代 理 词

审判长、审判员：

   安徽安然律师事务所接受张XX委托，指派我担任上诉人张XX与被上诉人高桥湾XX公司、原审被告源通XX公司、张x、金XX民间借贷一案中上诉人张XX的代理人，出席法庭，参加诉讼。代理人通过庭前阅卷，又参加了今天的庭审，现发表如下代理意见，供法庭参考：

代理人认为一审认定事实不清、证据不足、适用法律错误：

一、2013年11月30日签订的《借款及担保合同》的合同主体有三方，即甲方借款人源通XX公司（以下简称源通公司）、乙方出借人高桥湾XX公司、丙方担保人恒力盛公司。丙方担保人除恒力盛公司（以下简称恒力盛公司）外再无他人。对于这点被上诉人在诉状中、一审在认定事实上均已做出了客观的陈述及认定，上诉人对此亦无异议。既然上诉人既不是民间借贷法律关系的合同主体，也不是担保法律关系的主体，一审没有法律依据，突破合同的相对性，而判决上诉人对源通公司的借款承担连带清偿责任，明显是违背法律事实、适用法律错误！

二、《借款及担保合同》第四条约定的“担保方式”的条款部分无效。该条约定：“丙方（恒力盛公司）以本公司名下的位于霍山经济开发区内约5000平方的钢结构厂房及年产5000吨的钢结构生产线以及法人代表张XX先生的个人资产为该笔贷款做抵押担保。”该条款中“以及法人代表张XX先生的个人资产为该笔贷款做抵押担保”约定属无效约定。其一，恒力盛公司与上诉人是相互独立的二个不同的民事主体，财产各自独立。其二、上诉人并未授权恒力盛公司随意处分上诉人的个人资产，所以恒力盛公司无权处分上诉人个人资产。合同中该条款擅自处分他人财产行为是无效处分行为；其三、该条款中约定恒力盛公司以上诉人个人财产为源通公司借款提供抵押担保，上诉人并没有表示同意。其四、即便上诉人同意的话，那么用自己的哪些财产提供抵押担保？上诉人并未与抵押权人签订任何书面的抵押合同，也没有就该贷款办理过抵押登记。所以，即便上诉人同意抵扣担保的话，因没有履行《物权法》第185条、第187条所规定的抵押担保相关手续，抵押权并没有设立。

所以，《借款及担保合同》第四条约定中，合同的甲方、乙方、丙方处置了案外人即上诉人的财产，属无效约定。

三、被上诉人高桥湾XX公司是国有独资公司，国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职责。而霍山高桥湾科技园管委会就是被上诉人的国有资产监督管理机构。从一审被上诉人提供的证据六、证据八、证据九中，我们可以看到：源通公司借款需向政府管理机构打报告，在该份报告上由时任县委书记陈俊各副县长华心杨批注指示：请高桥湾管委会提出处理意见。管委会接手后，要求借款单位及二股东张x、金XX，恒力盛公司分别出具担保函。其中，源通公司和恒力盛公司提供抵押担保、而二股东提供保证担保。从二份“担保函”可以看出，愿意为该借款提供担保的是源通公司的二股东张x、金XX及恒力盛公司，张x、金XX及恒力盛公司的担保意向明确，恰恰是上诉人从未有任何担保意向。其在《借款及担保合同》上签字是履行恒力盛公司法定代表人的职务行为，而不是个人行为。一是仅以二份担保函出具对象不是被上诉人而不予采信，是忽视了国有独资公司的特点，置事实于不顾，明显判决错误。

四、如果一审仅仅依据上诉人在丙方签字而判决上诉人承担责任的话，那么金XX也在合同丙方上签名。而一审却判决其不承担责任。明显是对同一事实却采用不同的标准进行评判，违背了法律面前人人平等的原则！

五、《担保法》第二十八条 ：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。 债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任” “《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；……”　《物权法》第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”通常情况下，对于同一案件中既有物的担保，又有人的担保的情况下，各债务人如何承担义务？人民法院在制作判决主文的时候，需要对各被告应承担的清偿义务及清偿顺利做出很具体明确的判决。结合到本案中，借款人源通公司自己提供了物的担保（5000吨工程塑料及塑料粒子生产线）、恒力盛公司也提供了物的担保（5000平方的钢结构厂房及年产5000吨钢结构生产线）。根据上述规定，被上诉人应就源通公司提供的物的担保优先受偿，其次就恒力盛公司提供的担保受偿。在对上述资产处置完毕后，尚不能覆盖债权后，才能要求保证人金XX、张x在上述不足部分承担保证担保。但是在一审判决对此却并示提及。这将无形中加大了保证人的保证责任。案件生效后，进行执行程序后，将会面临执行所依据的法律文书判决的不可操作性。这也是一审判决的重大错误之一。

综上，（2015）霍民二初字第00823号民事判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。请二审法院依法支持对该案进行改判或者发回重审！

谢谢！

                                           代理人：万明红  律师

二O一七年五月二十二日