郑阿姨在国庆节期间和朋友们报名参加了一个夕阳红旅行社跟团出游。出发前，郑阿姨的朋友王叔叔代替出游的全体朋友们签订了《团队境内旅游合同》，合同约定由旅行社代旅游者购买了旅行意外险，由旅行者自行缴纳保险费用。

　　在旅行的过程中，因意外事件导游临时改变出行计划，安排郑阿姨一行人入住并非行程安排的酒店。由于时值夜晚，酒店又位处偏僻，周围光线昏暗，郑阿姨在酒店附近不慎摔倒，导致膝盖髌骨粉碎性骨折。旅行社于当日安排入院治疗，并于次日将郑阿姨送回成都继续治疗。因受伤治疗花费约24000元，购买的保险赔付14000多元。治疗阶段完成后，郑阿姨通过四川某司法鉴定所鉴定伤残等级为9级。郑阿姨要求旅行社赔付医疗费用、护理费用等，但旅行社以保险公司已经赔付保险费为由拒绝支付其他费用。

　　案情分析：

　　在旅游过程中发生的人身损害常常会导致违约责任与侵权责任的竞合。此时，旅游者可以选择要求旅行社承担违约责任或侵权责任。在现实操作中，一般会主张旅行社承担违约责任，理由如下：

　　一、从责任构成要件来看。违约责任的构成要件是只要违约，违约方就应当承担责任。如果本案中，郑阿姨并没有发生人身损害，也可以仅以旅行社违反合同约定擅自变更旅行行程为由要求旅行社承担违约责任。但侵权责任则要求有损害事实的发生，如本案中发生的郑阿姨摔伤致残的损害结果。但旅游纠纷，并不一定每一起纠纷都涉及到人身损害或财产损失，因此，选择违约责任更有利于旅行者主张权利。

　　二、举证责任。从责任的构成要件自然可以推导出举证的难易程度。违约责任适用的严格责任(无过错责任原则)，无法定或约定的抗辩事由就应当承担责任。因此只要证明有违约行为，违约方就要承担责任。而侵权责任则有多种责任分配，如过错责任、无过错责任、公平责任。除了少数诸如高空掷物的无过错责任外，大多数侵权责任是需要举证证明侵权方的过错的，无法证明的则要承担不利的法律后果。本案中，因为旅行社违约导致旅行者受损，选择违约责任只需要证明实际行程与旅行社发布行程不一致即可，而主张侵权则需要证明导游当时的过错，不应当在天黑时候带领一群老年人去偏僻的酒店入住。相较而言，主张违约责任的举证责任更轻更简单。

　　三、免责事由。违约责任的免责事由仅限不可抗力，约定有其他免责事由的，如果违反法律的强制性规定，属于格式合同中免除一方责任的，约定无效。而侵权责任则有诸如不可抗力、意外事件、第三人过错、正当防卫和紧急避险等等用以抗辩。

　　四、赔偿范围。违约责任赔偿的范围仅限于因违约导致的财产损失。但是，在当前的司法实践中，因旅游合同导致人身损害的，法院是可以按照《最高人民法院关于人身损害赔偿标准的解释》来支持的。但是，不支持精神抚慰金。而侵权责任赔偿的范围就包括财产损失和人身损害赔偿(包括精神抚慰金)。

　　五、诉讼时效。合同纠纷的诉讼时效一般为两年(特殊的如租赁合同纠纷为一年)，而侵权责任纠纷的诉讼时效有一年、两年或三年的，像是这种人身损害赔偿的诉讼时效则为一年。本案中，郑阿姨因为髌骨骨折，需要打钢钉治疗，一直没有进行伤残鉴定，也就没有提起诉讼，已经过了一年了，想要主张侵权的话，就要冒着超过诉讼时效丧失胜诉权的风险。而选择违约之诉的话，就暂时不用考虑可能超过时效导致败诉的问题。

　　律师建议：

　　综上所述，本案应当以旅行合同纠纷为由对旅行社提起违约之诉，将可以主张到医疗费、护理费、误工费(有收入的)、残疾补助金、鉴定费等人身损害赔偿金。至于旅行社提到的，保险公司已经支付了医疗费用的保险金，不应当再由旅行社赔偿的问题。律师认为，保险公司是否支付旅行者保险费用是保险公司与旅行者之间签订的保险合同约定的。而旅行者向旅行社主张损害赔偿是基于旅行者与旅行社签订的《旅行合同》。合同具有相对性，保险公司的赔付并不能免除旅行社的违约责任。

　　最后，再次提示各位参加旅行团出游

　　时，要注意保留《旅游合同》、《行程安排计划单》，购买保险的，索要保险凭证或付款依据。旅游过程中尽量遵守导游的安全提示。发生纠纷的，尽快联系律师，收集、固定证据，以便日后的维权。