在一般民事诉讼的举证制度中，实行“谁主张，谁举证”的原则，由人民法院负责收集证据的情形不多。但离婚案件属于身份关系诉讼，身份关系诉讼有别于一般财产诉讼，应当兼采职权主义诉讼原则，不能完全适用一般财产诉讼原则。在离婚案件中，不能完全适用“谁主张，谁举证”的原则，必要时人民法院应当依职权调查证据，或者依职权考虑当事人所没提及的事实。有关身份关系诉讼问题，将在第四编作详细叙述。这里主要讨论对婚外情引起离婚的事实和证据认定问题。　　

由于性行为具有很强的隐蔽性，加之有过错方与第三者之间的通奸关系又是秘密发生的，有避人耳目的性质，在有过错方拒不承认的情况下，要想“捉奸在床”，谈何容易？在现实生活中，有的当事人为了“捉奸在床”，寻一铁证，不惜大动干戈，闯入他人住宅，想方设法拍摄不堪入目的镜头，等等。这一方面加深了双方的矛盾，甚至发展为刑事犯罪；另一方面无过错方这种行为本身也侵犯了他人的合法权利，包括他人的住宅权、隐私权等，不少当事人为了取证而违法，最后承担法律责任。 这里面有当事人自身不懂法的原因，也有法官在认定证据方面的过于苛刻，逼迫当事人不得不这样做。　　

事实上，床第之事极为隐密，男女办事的时间通常很短，因而，通奸几乎很难在“进行式”中将出轨配偶一举抓获，而且即使偶然抓获或撞见，也未必能留下原始镜头。例如，有一妇女早就耳闻其夫与其女秘书有不正当的关系，但她一直不怎么相信，也未找到证据。一次，她出差去外地数日，工作完毕后，她无心参加会议组织的游玩，提早归来。当她拖着疲惫的身体，到达自家门口时，已是凌晨5时。她掏出钥匙开门，却怎么也打不开，以为钥匙或门出了问题，叫来物业管理的保安帮忙。一阵敲门喊叫，仍然无济于事。无奈中只好守在家门口，想等到天明再说。不料凌晨6时，门开了，屋内走出其夫和衣着整齐的女秘书。其夫曰：他们是在谈工作。这本来是一起非常典型“活捉”奸情的案件。但由于没有准备，没有获取奸情的原始镜头，致使奸夫仍然狡辩，拒不承认。事实上，即使有些有准备的捉奸行动，也未必能够“捉奸在床”。比如你在敲门时，行奸者拒不开门，穿好衣服后再开门，如果他拒不承认，仍然没有“捉奸在床”的证据。可见，要获取通奸现场证据，那只能在对方翻云覆雨时破门而入，但这样难免要吃官司。当然，也可以采取窃听或偷摄的方式获取通奸的现场证据，但其可能性小、难度大。因为采取窃听或偷摄方式，必须事先了解有关奸情的现场，并征得有关单位或个人的同意，在有关单位的配合下，才能实施。而通奸一般很难事先被发现，即使发现，没有他人的配合，也难以实施。所以，这种方式取证的可能性，也是微乎其微。而且有时也会发生涉嫌侵害他人隐私权之嫌。可见，要想“捉奸在床”是极其困难的。　　

根据通奸行为的这一特点，在认定通奸事实和证据时，要从实际出发，不能脱离通奸的实际情况，苛刻要求当事人提供不可能的证据。通奸行为的特点，决定了认定通奸事实，主要不是靠直接证据，而是靠情况证据来判断。例如日记、情书、信函、床单、纸条、电子邮件、手机短信、录音带、行事历、电话通话记录或频率、录音机留言、出游住宿登记、行事用的卫生纸、保险套、遗留的毛发、残留物、内衣裤等。对于再犯者，曾被捉奸后所写的检讨书或保证书、和解书、赔偿协议等，都可以作为认定通奸的证据使用。　　

在司法实践，对于通奸事实，由于直接证据不宜取得，主要依靠情况证据认定。一方只要提供了必要情况证据，按照人们的一般常识或者经验法则，完全可以认定行为人有通奸事实存在的，就应当认定。如前述案例，孤男寡女深夜共处一室，被女方活捉，男方却说“他们是在谈工作”。难道这可以相信吗？显然是在撒谎，其辩解不符合一般常识，应当认定为通奸行为。利用情况证据认定通奸事实，没有一个统一的标准。在美国，所谓情况证据，则以通奸之机会及通奸之意向为要件，例如，与妻之以外之女人进入宾馆(即有通奸机会)，寻找隐秘之房间(即有通奸意向)，即符合以上之要件。构成通奸之证据并无一定之准则，只能在具体案件上认定。[1]当然，尽管不强求必须“捉奸在床”，可以利用情况证据认定通奸事实，但在没有直接证据的情况下，依靠情况证据定案时，也切勿简短草率，要尽量多收集证据，形成证据锁链，使其判断具有合理性和真实性。绝不能仅凭一些只言片语，随意推定。