企业刑事法律风险防控

       ——企业的设立和撤销

                                              天津行通律师事务所  马兵律师

    传统的企业风险防控侧重于民商事的风险而企业的刑事风险则容易被疏忽，但是企业一旦涉及刑事风险，则是对于一个企业毁灭性的打击。企业在民商事活动中，因为受到经济因素、市场因素、商业风险以及相关产业政策的影响，往往使民商事风险缺乏可预测性，企业经常是在风险发生之后才采取补救措施。但是相对于企业经营中对于所遭受的民商事的法律风险预防的滞后性，刑事犯罪的评价则受制于刑法中“罪刑法定”的原则，则使企业刑事风险具有可预测性，因此，企业在经营决策活动中建立健全刑事风险的防控体系，让企业的法律顾问或是专职的律师参与到企业重要决策的制定和企业的经营过程中，使法律人员出具的法律意见成为企业决策的依据，则完全可以在事前控制企业的刑事风险。下面将以企业行为为分类，首先介绍企业在设立、撤销的过程中可能面对的法律风险。

一：企业的设立方面

1、虚报注册资本罪

（1）法律规定

虚报注册资本罪，是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上，百分之五以下罚款。

单位犯前款罪的，对单位处罚金，对其直接负责的主管人员和其他责任人员，处3年以下有期徒刑或拘役。

 （2）罪名解读

虚报注册资本罪，所侵犯的法益为我国的公司登记管理制度，公司做为市场经济中的主体，在市场经济中发挥着巨大的作用，为了提高公司的公信力，维持社会主义市场经济秩序的稳定，我国设立了公司登记制度。关于公司的登记事项的调整多在公司法与公司登记管理条例中规定。注册资本作为公司登记中的重要事项，是企业经营与展示公信力的基础，虚假出资得到主管部门的登记批准，所虚报的资本数额巨大，造成严重后果的，以犯罪论处。

本罪的犯罪对象是公司的注册资本。在客观构成要件上：1、要采用了欺诈手段，虚报注册资本。所谓欺诈手段，主要指提供了虚假的证明材料，比如虚假的验资报告、资产评估材料。因而实践中也分为两种：第一是实缴资本低于法律规定要缴纳的金额，却虚报已经达到了最低额。第二种实缴资本达到了法律规定的最低出资额，但是却将出资中的实物如土地使用权、知识产权等做虚假的资产评估，导致所缴资金与实际价值不符。所用的虚假材料，既可以是公司登记申请人伪造或篡改的，亦可以是与验资机构中的验资人员恶意串通，从而取得虚假的证明文件等。但不论虚假证明文件来源如何，都不影响本罪成立。2、取得了主管部门的批准，使公司得以登记注册。本罪为结果犯，实行过程中最终必须欺骗了主管部门，得到了注册登记。如果在登记过程中被发现有虚报注册资本的情况，则要面临相应的行政处罚而不构成本罪。3、虚报注册资本数额巨大，后果严重或者有其他严重情节。《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》规定申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:  (一)超过法定出资期限，实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的; (二)超过法定出资期限，实缴注册资本达到法定注册资本最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在一百万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在一千万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的; (三)造成投资者或者其他债权人直接经济损失累计数额在十万元以上的; (四)虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:1.两年内因虚报注册资本受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的; 2.向公司登记主管人员行贿的;3.为进行违法活动而注册的。(五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。  

本罪的主观方面只能由故意构成。犯罪的目的就是为了欺骗公司登记机关，非法取得公司登记。过失不构成本罪，对于确实不知道公司登记条件，或者因工作疏忽造成注册资本虚假的，不能构成本罪。

2、虚假出资、抽逃出资罪

（1）法律规定

第一百五十九条 公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

（2）罪名解读

本罪为选择性罪名，虚假出资和抽逃出资的行为任有其一则构成此罪。所谓虚假出资主要有以下几种表现形式：（1）以货币方式出资的有限责任公司股东，未在法定期限内将其认缴的货币足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户：（2）以货币方式缴股的股份有限公司的发起人，未在法定期限内缴纳其以书面形式认缴全部股款；（3）以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资或者抵作股款的股东、发起人未在法定期限内依法办理其财产权的转移手续。所谓抽逃出资，包括在公司成立后，非法抽回其出资和转走其出资两种方式。例如抽回其股本、转走其作为股金存入银行的资金、将已经作价出资的房屋产权、土地使用权又转移于他人等。但是，要注意将抽逃出资与合法转让其出资区别开来。合法转让出资，只是更换股东，其资金仍属公司占用的资本。在实行虚假出资或抽逃出资行为后，还必须是是数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为，《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第四条公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(一)超过法定出资期限，有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的;(二)有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的;(三)造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的;(四)虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:1.致使公司资不抵债或者无法正常经营的;2.公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的;3.两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的;4.利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。(五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

本罪主体是特殊主体，即公司发起人或者股东。所谓公司发起人是指依法创立筹办股份有限公司事务的人。股份有限公司的股东是不确定的社会公众，不仅人数多，且相互间关系非常松散，并有随股票转让的可变性，所以，创设股份有限公司时，不可能存在全体股东共同协商设立股份有限公司的情况。必须有一些人或单位依照法律的规定，筹办创立股份有限公司所需做的各项事务，如向国务院授权的部门或省政府报批、制订公司章程、举行创立大会、公告招股说明书、签订承销协议等等。这些人和单位就是公司发起人。

本罪的主观方面只能由故意构成。即故意未交付货币、实物或者未转移财产权、虚假出资，或抽逃出资。

3、特别提示：

（1）2013公司法修改，将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，并放宽了公司注册资本登记条件。对此2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了立法解释：刑法第一百五十八条（虚报注册资本罪）、第一百五十九条的规定（虚假出资、抽逃出资罪），只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。包括银行、证券、保险公司以及募集设立的股份公司，具体见附录表1。

（2）虚假出资、抽逃出资罪与虚报注册资本罪都是在公司设立的过程中常见的罪名，共同点在于：二者都是违反公司法的行为，并且都有虚假出资欺诈行为，二者的区别主要在于：（1）犯罪主体不同。本罪的犯罪主体是公司的发起人、股东；而虚报注册资本罪的犯罪主体是申请公司登记的人；（2）诈欺的对象不同。本罪诈欺的对象主要是本公司的其他股东或发起人、认股人；而虚报注册资本罪的诈欺对象主要是公司登记主管部门；（3）行为方式不尽相同。本罪的行为方式除有虚假出资外，还包括抽逃出资行为；而虚报注册资本罪者，没有抽逃出资行为；（4）行为发生的时间不同，本罪行为既可能发生在公司成立之前、也可能发生于成立之后；而虚报注册资本罪的行为只能发生在公司登记过程之中、成立之前。

（3）实践中，许多个人和单位为了求方便而将一些公司注册登记事项委托给一些中介公司，更有甚者委托中介垫资，在验资结束后再由中介将所垫资金撤出。在委托中介垫资的过程中，若中介无法足额垫资，那么一些不法中介极有可能与一些不法会计机构、资产评估机构共同勾结，弄虚作假，欺骗工商登记主管部门，以达到注册目的。在公司完成注册登记后。中介会将注册资本从验资账户中撤出，此时容易使委托人陷入虚报注册资本罪与虚假出资、抽逃出资罪的双重法律风险之中。

（4）许多情况下，股东为了完成出资，往往四处借调资金，在公司设立完成后，又从企业账户中将自认为是“自己的”资产转移出来，用以偿还之前的个人债务或经营其他事项，此时抽逃资金的行为很容易侵害公司其他股东的合法权益。在将个人资金与企业资金混同的时候，难会使自己陷入抽逃出资罪刑事犯罪的风险之中，因此要明确公司财产与个人财产的划分，清楚的认识法人的人格独立与财产独立，方能避免刑事风险。

二、企业的撤销方面

   1、妨害清算罪

  （1）法律规定

妨害清算罪，指公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

（2）罪名解读

本罪所侵犯的客体是国家公司、企业管理制度以及债权人或其他人的合法权益，犯罪行为必须发生在公司、企业清算过程中。所谓公司、企业清算，是指因公司、企业解散或者破产，法律规定公司、企业应当清算公司、企业的债权、债务的活动。公司、企业清算主要发生在两种情况下：（1）公司、企业的解散，它是根据公司、企业的章程规定或者法律规定的条件，公司、企业决定停止对外经营活动，使其法人资格消失的行为.（2）公司、企业破产，根据公司法、企业破产法、民事诉讼法的规定，公司、企业因不能清偿到期的债务，被依法宣告破产的，应由人民法院依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员组成清算组，对公司、企业进行破产清算。行为表现主要在于实行了各种妨害清算的行为，主要包括以下几种：（1）隐匿财产，即采取各种方式隐匿、转移、私藏公司、企业的财产，并隐瞒不报。（2）对资产负债表或财产清单作虚伪记载。指在制作资产负债表时，虚报公司财务，隐瞒实际财产数额。或者对公司的实物财产进行高估，用以抵消债务。（3）在未清偿债务前，分配公司、企业财产。指在未按照法定顺序清偿债务之前，分配公司财产，造成公司债务不能履行，侵犯债权人的权益。本罪的构成还需要严重损害债权人或其他人的利益。根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七条规定：公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉: (一)隐匿财产价值在五十万元以上的;(二)对资产负债表或者财产清单作虚伪记载涉及金额在五十万元以上的;(三)在未清偿债务前分配公司、企业财产价值在五十万元以上的; (四)造成债权人或者其他人直接经济损失数额累计在十万元以上的;(五)虽未达到上述数额标准，但应清偿的职工的工资、社会保险费用和法定补偿金得不到及时清偿，造成恶劣社会影响的;(六)其他严重损害债权人或者其他人利益的情形。

本罪的犯罪主体是特殊主体，但是对于主体的界定上却有不同认识，第一种观点认为：刑法第162条规定的妨害清算罪是单位犯罪，且是仅对单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任的犯罪，而其行为发生的时间亦仅限于单位进行清算时。由于单位进行清算前已被宣告破产，根据民事诉讼法和企业破产法之规定，企业破产清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府部门等有关部门和专业人员中指定，其原来的代表人已不能进行有法律意义的活动。对于单位财产的清理、未了结业务的处理清算、所欠税款的清缴、债权债务的清理、清偿债务后对剩余财产的处理、民事诉讼的参与等活动均应由清算组代表单位实施，所以构成妨害清算罪的犯罪行为实际上是由清算组代表单位所实施，承担刑事责任的主体只能是清算组成员中直接负责的主管人员和其他直接责任人员。因此，单位原来的法定代表人所实施妨害清算的行为，因其不能体现单位意志，而仅能认定为个人行为。所以若将原单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行为认定为其妨害清算而追究其刑事责任，则不具备单位犯罪的特征。

第二种观点认为目前对妨害清算罪主体的界定缺乏相关的法律规定或立法、司法方面的具体解释。根据司法实践，公司的负责人对其所在公司的资财负有全部移交清算组的义务，且其在对该资产未移交前仍负有以其原有身份进行管理公司资产的责任，故其在公司破产清算期间对公司资产所作的处理行为理应认定为履行职务的单位行为。

此外，在破产清算中，妨害清算案件的大多数涉案人都是利用原职务的影响和便利，趁公司进入破产清算期间转移资产，这种行为严重损害了债权人和其他人的经济利益。若仅把妨害清算罪主体局限于清算组成员，显然对保护债权人和其他人的合法权益不利，亦不符合刑法规定妨害清算罪的立法本意，故司法实践中常采纳第二种观点。

本罪在主观上只能由故意构成，即明知隐匿公司财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载，或者清偿债务前分配公司财产会损害债权人或者其他人的利益，而故意实施。

2、虚假破产罪

（1）法律规定

虚假破产罪是指公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

（2）罪名解读

本罪侵犯的客体是复杂客体，包括公司、企业的破产制度和债权人或者其他人的合法权益。本罪客观方面表现为公司、企业通过隐匿财产、承担虚假债务或者以其他方式转移财产、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人和其他人利益的行为。具体有以下三方面内容：一是必须实施了隐匿财产、承担虚构的债务或其他转移财产、处分财产的行为。隐匿财产，是指将公司、企业的资金、设备、产品、货物等财产全部或部分予以隐瞒、转移、藏匿。承担虚构的债务是指：捏造、承认不真实或不存在的债务。“其他转移、处分私分财产”，是指，《破产法》第三十五所规定的私分或者无偿转让财产、非正常压价出售财产、对原来没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿以及放弃自己的债权等等行为。二是必须实施了虚假破产。即是债务人在未发生破产原因的情况下，通过抽逃、隐匿或转移财产等手段，虚构伪造破产原因，申请宣告破产，以逃避债权人的追索，从而侵占他人财产的行为。这里的虚假破产是指，企业未达到破产界限，伪造破产原因，申请破产，而非真实破产。三是严重损害了债权人的权益。根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第九条的规定：公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(一)隐匿财产价值在五十万元以上的;(二)承担虚构的债务涉及金额在五十万元以上的;(三)以其他方法转移、处分财产价值在五十万元以上的;(四)造成债权人或者其他人直接经济损失数额累计在十万元以上的;(五)虽未达到上述数额标准，但应清偿的职工的工资、社会保险费用和法定补偿金得不到及时清偿，造成恶劣社会影响的;(六)其他严重损害债权人或者其他人利益的情形。  

主体要件：本罪的主体是一般单位主体，可以由任何公司、企业构成。

主观要件:本罪在主观方面必须由故意构成。行为人必须具有损害债权人利益的直接故意。

3、特别提示

 （1）妨害清算罪、虚假破产罪，两罪均为单位犯罪，所侵犯的法益都包括债权人的利益。实践中两罪在实行时，都以逃避债务，损害债权人合法权益为目的。在行为上也都包括转移、隐匿资产。不同之处在于隐匿财产的时间不同，妨害清算罪在破产清算之时实行，虚假破产罪在破产之前实行转移、隐匿资产的行为以达到破产的条件。若在企业破产之前通过转移、隐匿财产使企业达到破产条件，在进行破产清算之时又实行转移、隐匿财产的行为，则有可能同时构成虚假破产罪、妨害清算罪，数罪并罚。

（2）在实行转移、隐匿资产行为时，往往也伴随着其他犯罪的发生。若行为人为国有企业、公司工作人员，则可能涉及挪用公款罪或者贪污罪。若为普通企业、公司工作人员，则可能涉及挪用资金罪、职务侵占罪。

（3）我国破产法所规定的破产公司清偿顺序：1、破产费用和公益债务；2、破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；3、破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；4、普通破产债权。担保债权可以就担保物优先受偿。只有在完成上述部分的清偿之后，剩余财产才能予以支配。

（4）无论是虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪还是妨害清算罪和虚假破产罪，在实行犯罪行为时都会涉及到财产的报告或转移。若相关的会计机构和资产评估机构在事前与实行犯罪行为的公司或个人达成共谋，为其犯罪提供了虚假了财务报告或资产评估报告，则相关机构可能与该公司或个人构成共犯。若采用的虚假材料仅为公司内部的财务等相关部门出具，则一般视为单位行为。

附：

不实行注册资本认缴登记制的行业

国发〔2014〕7号