案件描述

案件事实

检察机关指控被告人魏某与刘某合谋侵吞A机械公司公共财产96万元、魏某在B机械研究院进行审计期间魏某是否利用其职务便利骗取审计费用19万元、魏某利用职务便利，使C公司获得贷款870万元，收受好处费18万元。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪、受贿罪追究刑事责任。

案件结果

被告人魏某的家属慕名前来，委托马兵主任担任其一审辩护人。辩护人通过会见当事人，查阅全案证据以及积极地调查取证，发表辩护意见，作出魏某被控贪污罪受贿罪事实不清、证据不足的无罪辩护意见。

一审法院在听取了辩护人所做的辩护意见后，给予充分采纳，最终认定被告人犯非国家工作人员受贿罪。

辩护意见

一、被告人魏某不具有“国家工作人员”这一主体身份。

起诉书指控被告人魏某的主体包括两项身份：一是A工程机械有限公司(以下简称A公司)财务负责人;二是D工程机械股份有限公司(以下简称D公司)财务总监。辩护人认为，根据现有刑事法律法规及司法解释，起诉书认定魏某所拥有的这两个身份均不属于国家工作人员。

根据《刑法》第九十三条“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

首先，被告人魏某的任职行为并非是受国有单位委派。

其次，被告人魏某的工作职责并非是从事公务。

综上，魏某不符合刑法第九十三条关于受委派从事公务的国家工作人员的主体要求，本案中D董事会针对魏某的“任命”也不应当产生《刑法》第九十三条第二款中“委派“的法律效果，魏某不属于国家工作人员，相应，不构成起诉意见所指控的贪污罪与受贿罪。

二、起诉书指控的第一起犯罪事实不清、证据不足，依法不应认定。

依照我国《刑法》第25条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意。所谓共同贪污犯罪，是指二人以上共同实施的贪污犯罪行为。它有以下特点：

一是贪污行为人必须是两人(含二人)以上;

二是行为人共同实施了非法占有公共财物的行为;

三是行为人之间具有共同贪污的故意;

四是各共同贪污犯罪人在共同故意支配下，彼此联系，互为条件;

五是共同贪污行为造成了最终的犯罪结果。即贪污总额是每个共犯人基于共同的犯罪故意造成的危害结果。

但是，根据辩护人所了解的案件事实及有关证据，既不能证实被告人魏某与同案被告人刘某共同实施非法占有公共财物的行为;也无法印证魏某与刘某之间具有共同贪污的犯罪故意;更无法体现出魏某与刘某在共同故意支配下，彼此联系，互为条件，实施共同的贪污行为造成最终的犯罪结果。具体分析如下;

(一)关于魏某的主体身份辩护人认为，起诉书指控的魏某任“A公司财务负责人”，这一身份定性不准。

首先，被告人魏某对于担任A公司财务负责人这一身份予以否认。

其次，公诉机关并未就魏某担任A公司财务负责人这一身份提出客观证据。

(二)综合本案现有证据，起诉书指控的第一起贪污犯罪事实缺乏确实充分的证据予以证实。

起诉书指控被告人魏某第一起贪污犯罪的证据主要包括以下四个方面：

①被告人魏某的供述;

②被告人刘某的供述;

③证人证言。

综合以上证据，辩护人认为，现有证据不能证实魏某伙同刘某共同实施贪污犯罪的事实。

1、被告人魏某始终没有供认伙同刘某贪污公款的犯罪事实。

2、同案被告人刘某供述魏某实施侵吞公款的行为，但是前后供述不一致，且其供述内容缺乏其他证据予以证实。

(2)即便是按照刘某指证被告人魏某实施贪污犯罪的供述来看，本案的贪污事实仍未查清。

根据被告人刘某的供述，除了刘某自己使用转账支票、现金支票在魏某不知情的情况下单独支取现金据为己有以外，刘某还根据魏某的指使，使用现金支票支取现金并交给魏某。但是现有证据并未证实以上事实的存在。

根据被告人刘某的供述，刘某使用公司现金支票将公司公款从银行账户取出并存放在其个人账户以及男友李某某的账户中，这一事实有充分的客观证据予以证实。但是后续事实，即被告人刘某将公款从自己或者男友李某某的账户中取出并交给魏某并没有任何的证据予以证实。首先，魏某本人对此项事实予以否认;其次，刘某男友李某某对此项事实予以否认。最终仅有刘某一人供述予以支撑，仅靠这一项证据证明刘某将公款交给魏某显然事实不清、证据不足。

(3)起诉书指控魏某利用职务之便，指使刘某开具现金支票提现侵吞公款没有任何证据予以证实。

首先，辩护人需要明确一点，被告人刘某使用现金支票从银行支取现金是其工作职责。

被告人刘某的工作岗位是A公司的出纳，出纳的职责是办理现金收支、开现金支票、转账支票、核对银行账目。刘某履行出纳职责，使用现金支票从银行取款的行为是公司内部资金流转问题，不需经过魏某审批同意。

A公司正常的用款程序是，由用款申请人找部门领导签字，然后再找A公司总经理签字，最后找公司财务总监签字，由用款人拿着签字单据找出纳领取支票或者现金。由此可见，只有在公司对外用款的情况下，才需要由魏某签字审核，而且，这里魏某的签字也只是审核改用款数额是否在正常额度范围内。而本案涉及的问题并不是公司财务对外付款出了问题，而是公司内部财务资金流转出了问题。根据基本的财会制度，公司都会有预存金额，其中包括现金和支票部分，出纳为了能使公司资金周转顺利，通常会预存一部分现金或者现金支票以备不时之需。刘某作为出纳，保管者公司的财务章、人名章、现金支票、转账支票。由此可见，仅凭刘某所保管的手续，开具现金支票是轻而易举的事情，这也是刘某职责范围内允许的事情。

其次，被告人刘某供述魏某指使其违反公司用款程序支取现金的供述没有证据证实。

根据被告人刘某的供述，魏某涉嫌贪污的事实是由魏某指使其使用现金支票从银行支取现金后实施侵吞的，同时刘某也认可该行为违反了A机械公司公款使用的流程。但是辩护人认为，刘某供述中提到的公司领导用款的特殊流程并没有任何其他证据予以证实。

3、本案证人证言均属间接证据，不足以证实起诉书指控的魏某指使刘某侵吞公款的行为。

三、起诉书指控的第三起犯罪事实(魏某涉嫌受贿18万元)定性错误，被告人魏某因不具有国家工作人员主体身份，不构成受贿罪。

通过以上第一部分关于被告人魏某主体身份的论证，辩护人认为被告人魏某不具有国家工作人员的主体身份，在本案中魏某应当认定为非国家工作人员，相应起诉书指控的第三起犯罪事实应当认定为非国家工作人员受贿罪，以下仅就该起指控的事实部分提出辩护意见。

1、D公司在商业银行开立企业银行账户的所有手续均是合法的。

2、被告人魏某决定在商业银行开具1000万元银行承兑汇票是其职责范围内的事情，不需要经过上级领导审批。

3、被告人魏某的行为对于单位利益并没有造成任何损失，相反，为单位带来了15万元的利息收入。

通过以上证言及庭审查明的事实，魏某作为D的总会计师，D公司的资金审核与支出是其职责范围内的工作，通过商业银行开具1000万元承兑汇票对D公司而言没有任何的损失，该行为是魏某的正常工作职责，还为D公司带来15万元的利息收入。

四、起诉书指控的第四起犯罪事实(魏某涉嫌贪污19万元)事实不清、定性错误，被告人魏某不构成贪污罪。

(一)2011年C研究院进行审计期间魏某是否利用其职务便利事实不清。

第一，涉案审计费用总计25万元，包括三项审计，这三项审计的审计对象均是C研究院;

第二，涉案19万审计费来源是C研究院进行2010年度的高新技术审计和年度财务审计两项费用总和;

第三，D公司并没有参与本次审计活动，起诉书指控的犯罪事实有误。

基于以上三项结论，辩护人认为，起诉书指控的犯罪事实发生在2011年期间，当时被告人魏某任职于D公司，该公司并未参与E院的审计工作。由此，D与E院作为两个独立的法人实体单位，而魏某又不是E院的工作人员，起诉仅指控其个人作为职务犯罪主体不符合刑事法律规范一般原则。职务犯罪主体的前提是具有职务身份，而魏某不具有E院工作人员的主体身份，此时魏某构成侵吞E院公款职务犯罪的唯一可能性就是与E院的工作人员相互配合共同实施职务犯罪，否则，其个人无法单独构成职务犯罪，更不具有贪污犯罪主体资格。

2、被告人魏某在E院审计过程中没有利用职务便利，只是利用其个人关系帮助联系审计单位。

利用职务上的便利是构成贪污罪的一个必要特征。所谓利用职务上的便利是指犯罪主体利用自己职务范围内的权力，即利用其主管、管理或者经手公共财物的便利条件，非法占有公共财物。根据辩护人会见被告人魏某所了解的情况以及案卷情况，因魏某以前曾经在E院任职，对公司的审计情况比较了解，所以E院财务部副部长蒋某某找到魏某帮忙联系会计事务所做专项审计。

帮助E院联系审计单位并非是魏某自身的工作职责，因此，该项工作并非属于魏某的职务范围。进一步而言，魏某也不会因为联系审计而享有主观、管理、经手E院公共财物的便利条件，是否接受审计报价完全根据E院的请款流程，由各级领导审核确定，魏某并无决定权。

综上，辩护人认为，魏某既无贪污罪主体资格，有没有利用职务之便，故被告人魏某不符合贪污罪之构成要件。

(二)起诉书指控魏某利用职务便利骗取审计费用涉嫌贪污犯罪定性错误。

1、被告人魏某利用个人关系帮助E院联系审计单位的行为是典型的居间介绍行为

居间介绍活动，是指居间人为买卖双方之间的交易进行介绍，促成双方交易得以成功，并从中收取报酬的行为。居间介绍行为有以下特点：

第一，从发生的空间来看，合法的居间介绍活动发生在正常的商品交易或商业服务过程中;

第二，从居间介绍活动目的来看，合法的民事居间介绍活动中的居间介绍人通过给交易双方提供商业信息或商业交易机会等促成交易，从而获得一定比例的佣金;

第三，合法的民事居间介绍活动中的居间介绍人一般都是专业人士，居间介绍的商品或者服务都与其工作具有相关性。

本案中，张建的行为符合上述特点：

首先，魏某受E院财务部副部长蒋某某的委托帮助介绍会计师事务所为E院进行审计是一项商业服务行为。

其次，魏某基于个人关系接受蒋某某委托并为其联系会计师事务所。

再次，魏某利用其专业特长联系会计师事务所为E院进行审计工作，完全属于其专业领域事务。

2、起诉书指控的19万元是被告人魏某的居间介绍费用。

起诉书指控魏某，利用职务之便，骗取E院19万审计费。就此，辩护人认为魏某并没有骗取E院审计费的故意和行为。

首先，魏某索要19万元审计费是向提供服务一方正泰会计师事务所提出的，且通过开具的审计费用票据以及费用来源可以看出，上述费用出自正泰会计师事务所。

其次，关于23万元的审计费款项为魏某和会计事务所的内部分配问题。

3、E院2011年高新技术专项审计和年度审计两项费用总计23万元是合理的。

首先，E院的两项审计工作均订立了审计合同。合同的订立双方均为E院和会计师事务所，中介人均未参与。

其次，E院通过内部正常的请款审批手续支付审计费。

第三，23万元的审计费用完全符合审计业务收费的行业规范要求，并无不妥。

公诉机关指控被告人魏某通过抬高审计费用，骗取E院的公共财产缺乏事实基础，即本案中的23万元两项审计费用总和完全符合审计业务收费的行业规范要求。审计业务属于企业与会计师事务所之间的市场交易行为，一方提供服务，另一方接受服务，双方形成合意即可。通过报价，E院通过内部的层层审批接受该审计价格。而且，从市场交易行为来看，任何会计师事务所提出的报价均包含利润在内，不同在于利润数量的多少。不能因为本案中盈利数量的多少衡量行为人是否存在侵吞国有单位公共财产的行为。

4、被告人魏某行为没有造成任何损害后果，不应认定为犯罪。

本案中的高新技术审计，非但没有给E院造成任何损害后果，相反还通过专项审计为E院减免了部分税款。

综上，起诉书指控的第四起贪污犯罪行为认定事实不清、定性有误，依法不应认定。