案件描述
案件事实
检察机关指控何某以借贷合同的形式骗取张某某280万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
根据《人民法院量刑指导意见(试行)》第83条之规定： (一)个人合同诈骗，数额10万元，具有上列情形之一的，基准刑为有期徒刑十年;每增加1万元，刑期增加一个月;每增加情形之一，刑期增加六个月;
(二)个人合同诈骗，数额20万元的，基准刑为有期徒刑十年;每增加1.6万元，刑期增加一个月。
犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究何某刑事责任，且根据相关法律规定应该在十年以上有期徒刑的幅度内量刑。
判决结果
被告人何某的家属委托马兵主任担任其一审及二审辩护人。辩护人通过会见当事人，查阅全案证据、参加庭审以及积极地调查取证，发表辩护意见，认为何某被控合同诈骗罪事实不清，定性错误，依法不应认定的无罪辩护意见。
一审法院在听取了辩护人所做的辩护意见后，给予充分采纳，最终做出被告人何某无罪的判决。后检察机关抗诉，二审时检察机关又撤回抗诉。
辩护意见
一、关于案件的客观事实，何某向张某某的借款数额为252万元，并非起诉意见书所指控的280万元;并且何某已经归还了88万余元。
根据犯罪嫌疑人何某的供述以及证人张某某、赵某等人的证言可知，何某与张某某之间存在借款行为，这是本案不争的事实。但是关于借款的具体数额，辩护人认为起诉意见书认定的数额与事实不符。
(一)何某向张某某借款实际所得额为252万元。
1、张某某在借款之时并未交付28万元现金。
1)何某作为借款人否认张某某曾经交付280万元，其中的28万元作为利息已经在2012年8月10日交付借款之时扣除了，自己并未收到28万元现金。
2)现有证据中张某某、赵某、李某某三人证实在2012年8月10借款之时曾经交给过何某28万元现金，但是相关证言存在矛盾性。
其中张某某是直接借款之人，李某某是间接借款之人。根据本案的补充证据材料2013年3月12日天津滨海新区人民法院审理张某某诉何某、A公司借款合同纠纷一案的庭审笔录记载，
辩护人认为，该证言存在诸多疑点，不可采信。
第一，何某与张某某在借款以前并不相识，双方第一次见面是在2012年8月8日。也就是说在8月8日以前，张某某不可能未谋面就决定要借给何某钱，所以在李某某说此以前的8月6号就开始为何某取钱是不可能的。
第二，根据被害人张某某和证人赵某的证言，赵某是此次何某向张某某借款的中间人，赵某在2012年8月初向张某某提出的是何某想“借点钱”，但是并未提出所借钱数;张某某的证言与此相同。而且，张某某进一步证实，其是在2012年8月8日与何某见面后，何某才提出要借款280万元，因此，在8月8日以前，张某某、赵某、李某某不可能知道何某要借款280万元。但是在李某某的证言中出现“在8月5、6日的时候，听说何某用钱，用280万”显然是虚假的。
第三，根据何某的供述，其是在2012年8月8日与张某某见面前与赵某的交谈中确定要借款280万元。
由此，辩护人认为，证人李某某所称其在8月8日以前就开始取款为何某借款做准备是虚假的，通过此点进一步否认了张某某所称出借28万元现金的资金来源，从而否认其具有出借28万元现金的事实。
2、28万元作为张某某出借280万元的利息，已经在其借款之时扣除，因此，更不可能给何某转账252万以后再交给其28万元现金。
1)张某某的证言中提到，其借给何某钱就是为了挣钱，双方约定28万元的利息。这一点内容证实虽然借款合同中没有约定利息，但是张某某借款就是为了获取高额的借贷利息。根据其与何某签订的借款合同，三个月的时间内，利息高达10%,已经远远超出了同期银行贷款利息数额。同时这一点与民事诉讼中原告张某某的代理人陈述原告与被告关系非常好，而且用钱时间短，就算是帮忙，即借款并不是为了挣得利息相矛盾。
2)结合本案证人钱某、赵某等人的证言可见，何某在与钱某、赵某等人的借款过程中，均存在支付高额利息的情况，而且同样存在预先扣除利息的情况。
根据何某的供述以及证人赵某等人的证言可以证实：何某向钱某借款的月息为15%，何某向赵某借款的月息为10%。以赵某为例，何某向赵某借款30万元，月息10%，则赵某向何某提供27万元，其中的3万元作为利息被预先扣除了。
由此，我们可以看到，这种在借款本金中将利息预先扣除的行为已经成为了民间高利借贷行业的惯例。联系本案而言，何某并未收到28万元现金。
(二)何某在借款后先后三次归还张某某88万余元。
根据何某的多次供述，其借款以后曾经先后三次归还张某某借款88万余元。
第一次，2012年9月，何某与赵某一起归还张某某现金28万元。
第二次，2012年10月，何某与江某归还张某某现金17万余元，通过聂某某个人工商银行卡转账归还张某某10余万元，共30万元。
第三次，2012年11月，何某与江某通过何某的个人工商银行卡转账归还张某某30万元。
犯罪嫌疑人何某在供述中多次提到自己在借款后曾经先后三次归还借款的行为，而且明确指出自己归还借款是通过赵某、江某归还的。但是到现在侦查机关并未找到证人江某，导致关于何某归还借款的事实无法查清。同时，关于第三次归还30万的行为，辩护人在会见何某过程中，何某证实此次归还借款是由张某某提供的其公司工作人员秦某某的银行账号，并由何某将30万元资金打入秦某某的银行卡的。尽管证人秦某某对此予以否认，并声称是因为事先曾经借给过何某钱，所以何某归还自己30万元。辩护人认为，这一证言根本站不住脚。
第一，秦某某自称是张某某公司的朋友，何某在向张某某借款以前根本不认识张某某，也同样不认识秦某某，更不可能向秦某某所言是通过赵某认识的何某，并且与何某是朋友。
第二，秦某某证言中提到其借给何某的30万元没有附加利息，这一点明显与事实不符，如果秦某某出借30万元资金，不可能没有附加利息。本案中所发生的所有借款行为均无一例外的证实当事人之间存在高额借贷的事实。
第三，秦某某与张某某之间的紧密联系证实何某完全有可能将向张某某的借款归还给秦某某的账户。何某与张某某借款合同就是由秦某某制作完成，并且在何某向张某某借款当时秦某某就是张某某公司的工作人员。本案中没有认可客观的证据证明何某事先与秦某某相识，并具有借贷关系存在。因此，秦某某证言中所述何某向其借款30万元并没有事实依据，不能作为何某向其账户中归还30万元就是属于秦某某所有的依据。这笔资金完全属于何某向张某某归还的借款。
对此，辩护人建议审查起诉部门应当进一步调查相关证据，以证实何某的还款行为。张某某存在恶意否认何某的还款行为，并且控告何某构成犯罪，两者存在利害冲突。因此，张某某的证言不能完全采信并被作为认定何某借款数额的依据。
二、关于案件的法律定性，何某在签订履行《借款合同》过程中不具有非法占有目的且具有还款行为，本案的性质应为民间借贷纠纷。
(一)主观方面何某在与张某某签订《借款合同》过程中不具有非法占有借款的意图。
1、《借款协议》双方当事人对于三份《入库合同协议书》不能实现担保效果是明知的，该项证据不能证明何某具有非法占有借款的意图。
首先，根据《合同法》、《担保法》的有关规定，本案《借款协议》中所涉及的三份B公司与A公司合同协议书以及该三份协议书中的货物均不能产生担保借款协议履行的效果，对此借款合同双方当事人应当是明知的，何某提供这三份协议书的目的仅仅是证明其具有一定的职责权限和履约能力，并非是以这三份协议书中的货物承担担保责任。
之所以说借款人张某某对于入库合同协议书无法产生担保效果是明知的，原因有二：
一是根据该三份合同协议书记载，签订双方分别为甲方B码头公司，乙方A公司。从合同内容来看，该份合同仅能证明乙方承运的货物在甲方的码头卸货，甲方承担卸货、入库的责任，甲乙双方对于该三份合同项下的货物既无所有权，也无占有权、使用权、收益权。由此来看，作为乙方工作人员的何某更不可能对入库合同协议书中的货物享有所有权，何某即便据此签署借款合同也不能产生担保的效果。
二是根据张某某的证言，何某告诉其三份协议书中的货物是何某自己的，所以拿来抵押。这一证言明显缺乏合理性，即便是何某要编造虚假理由实施诈骗行为也不可能编造一个形式上都存在问题的虚假理由。从社会常理来看，任何人不得对于自己不具有所有权的财物抵押给别人，从三份合同中很容易能够看到无论哪一方对于合同项下的货物均无所有权。退一步讲，在《借款协议》中加盖有乙方A公司的公章，即便是乙方对该货物享有所有权，何某作为乙方的工作人员也不可能将货物据为己有。因此，张某某所编造的何某提出这三份协议书的理由明显是虚假的。
2、何某对于280万元的转账支票不能实现担保效果实现缺乏明知，以此不能证明何某具有非法占有借款的意图。
首先，280万元的转账支票并未出现在《借款协议》当中，属于事后补充的一项担保行为。何某本人事先并未准备这张转账支票，其是在与张某某协商借款过程中，由张某某提出需要提交担保内容并由何某提供的。
其次，何某提供这张转账支票过程中已经明确告知了C公司的法人任某某自己需要一张280万元的转账支票，并由任某某将支票金额填好以后交给何某。虽然何某没有明确提及这张转账支票的用途，但是何某已经明确提出了这张支票的金额。在任某某填写金额并交给何某以后，何某完全有理由相信正然公司对这张支票是具有支付能力的。至于支票到期日，正然公司缺乏相应资金并不能证明何某在提交这张支票的当时就知道三个月以后正然公司的经营状况如何。
再次，本案缺少C公司任某某的相关证言，以证实其在交给何某这张转账支票当时，何某对于C公司的经营状况以及这张支票没有支付能力是否明知,更不能证明何某具有非法占有借款的意图。
3、何某对于借款资金的实际使用与《借款协议》中规定的资金用途不一致不足以证明何某具有非法占有借款的意图。
辩护人多次会见何某，其均表述《借款协议》中规定的资金用途是由张某某提出的，张某某以此表明借款行为与A公司有关联，何某自己从未主动提出借款的用途是为了公司借款，原因有四：
第一，何某本人是公司的业务副经理，而且，张某某还曾经到何某的公司查看其职务身份情况。何某本人并不负责车辆采购这样的内务工作，何某本人也不可能提出这一特定的用途。
第二，A货运服务有限公司的经理李波作证证实该公司所从事的工作性质根本不需要购买运输车辆。辩护人认为该项证据从侧面可以间接证明如果是何某提出的借款用途，那么何某最有可能提出的是一项与其公司业务活动相关的用途，而不应当提出根本不可能发生的资金用途。
第三，关于借款用途，被害人张某某并不能描述双方协商这一问题的具体细节，如何某准备购买何种运输车辆、用于何种用途、是否具有公司决议以及采购合同等等资金使用的证明。张某某在未掌握借款人资金使用情况下就出借资金只能证明其并未关心过借款人的实际用途，其主要目的就是为了借贷谋取高额利息。
第四，现有证据证明被害人张某某在出借资金当时完全应当知道何某借款的目的就是为了还账和个人使用。根据何某的供述、赵某的证言以及本案书证记载，何某在借款当日就通过网银向赵某转账51.1万元，其中包括向赵某还款31.1万元和借给赵某的20万元。尤其是其中的借款20万元，是在2012年8月10日张某某、李某某向何某转款之前，赵某向何某提出的，当时张某某、李某某、赵某、何某都在一起，赵某向何某提出借款，张某某不可能不知道，由此，张某某对于何某借款的用途使用为了个人还款和借贷使用是明知的。
由此可以证实，《借款协议》中所规定的借款用途并非是借款人何某的本意，完全是出借人张某某为了制约何某还款而有意规定的，借款用途的作用并不在于表明借款人的资金使用情况，而是为了用于制约借款人还款。
4、何某从张某某处的借款大多用于归还个人借款，并未用于挥霍，书证材料中的消费记录不能证实是由何某实施，且不能证实消费内容的真实性。
辩护人注意到，本案书证材料即何某用于借款聂某某名下的银行卡的明细记录中标明由多次高额消费记录。根据辩护人多次会见何某得知，该消费记录既不能证实是由何某实施的，也不能证实其消费内容的真实性。
首先，何某多次供述，自己从张某某处借款以后，将银行卡交给江某，并要求其按照何某规定的数额向多名自然人归还借款。此后这张银行卡一直在江某手中。因此，银行卡中的消费记录并不能证实就是由何某实施的，对此，缺乏消费场所出具的签名单据以证实消费主体是否是本案犯罪嫌疑人何某。
其次，消费记录本身并不能证实消费内容的真实存在，消费记录完全有可能是套现的一种手段，但是显示在银行卡的记录中则显示“消费”。辩护人认为，对此也应当结合消费场所的取证情况用于证实消费行为的客观存在性。否则，不能证实银行卡中所显示的消费记录就是由犯罪嫌疑人何某实施。
(二)客观方面，何某在借款后先后三次向张某某还款88万余元，且双方仍然在对于后续还款数额问题进行协商，进一步证明何某没有非法占有借款的意图。
区别民事借贷纠纷和诈骗犯罪的一个关键因素在于借款人获取款项时是否存在“非法占有目的”，而非法占有目的作为主观心态，只能依靠客观的行为才能体现出来。实践中，检验行为人是否具有非法占有目的的一项重要依据是看借款人是否愿意归还及不能按期归还的原因。
正当的借贷关系，借用人并不否认借贷关系，自身具有一定的还款能力并表示设法归还。即使不能按期归还，往往是因为遇到了不以其意志为转移的客观困难。本案的客观事实证明何某并不具有非法占有目的。
第一，综合本案证据可以看到，何某与多名证人存在多年的相互借贷关系，何某并未有过拒不还款的不良行为。而且，本案中何某向张某某借款也是通过经常与其发生借贷关系的赵某实施的。这种通过朋友介绍促成的借贷行为使得出借人与借款人之间具备一定的相互信任的基础
第二，何某自始从未否认过向张某某借款的事实，根据何某的多次供述以及何某在与张某某的民事诉讼中的答辩情况可以清楚地反映出来。
第三，何某具有充分的还款能力，何某个人名下有两套房产，借款之时，这两套房产并无任何债务纠纷，何某享有完全的所有权。这两套房产的总价款已经远远超出了何某借款的数额，可以说，何某具有充足的还款能力。
第四，何某在借款以后曾经先后三次向张某某归还欠款，多大88万余元，该还款行为区别于合同诈骗犯罪中归还小额钱款骗取大额非法利益的情形，同时完全可以证实何某并不具有非法占有意图。
第五，何某在2012年11月以后中止还款行为的原因是与张某某在还款数额上产生争议，此时何某并未否认借款事实，中止还款的目的是张某某否认其还款行为并仍然向其索要280万元，何某欲通过双方的协商确定合理的还款数额。
2013年3月12张某某起诉何某还款，何某本人虽然没有出庭，但其委托代理人，尤其是委托其母亲作为代理人出庭应诉。在应诉过程中，代理人表明观点，同样不否认借款事实，双方的矛盾焦点仍然是还款数额问题。可见，何某中止还款的行为并非是为了逃避还款，而且为了合理还款。
第六，何某在民事诉讼过程中并未出庭以及被公安机关抓获并非是为了逃避债务和躲避公安机关的抓捕。首先，何某委托代理人主动应诉协商还款数额的问题通过民事诉讼可以清楚的看出;其次，何某本人并不知道自己已经被刑事立案且网上追逃，在本案的民事诉讼过程中，从未涉及到何某本人涉及刑事案件的任何信息，何某本人及其家属从未接到公安机关的通知何某已经因为合同诈骗被立案调查并要求何某到案接受调查。可见，何某虽然在异地被抓获并不能证实其有逃避还款和法律责任的意图。
综上，何某与张某某之间所发生的只是民间借贷纠纷，尽管何某未能归还全部借款，但是综合考虑何某借款行为的发生、借款后的行为表现，何某的客观行为能够反映其不具备非法占有目的，因此，不应认定为合同诈骗犯罪。
