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担保人的困惑

发布者:种普律师|时间:2017年11月22日|分类:抵押担保 |497人看过

在日常生活中,我们经常参与借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动,有时候我们需要以担保的方式保障自己或他人的债权实现,在法律上就叫做设定担保。这里边的法律规定本来就繁多复杂,法律之间的关联性及实务上的疑难程度也是很大,经常导致很多人非常困惑及迷茫。很多人在咨询时,询问担保人是不是就是保证人,担保合同签订了是否一定承担担保责任,保证期间到底是个什么玩意等等之类的问题。今天本律师向大家详细介绍一番担保的概念、种类及区分问题,尤其是详细剖析一下保证方面的相关问题,本文尽量通俗易懂,不尽之处,望大家指正。
一、担保方式的概念及担保的种类。
按照我国现行的法律规定,担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金,其中抵押、质押、留置及定金为物保,而保证属于人保。同时我们要知道抵押、质押、留置这三种担保方式的实现往往需要先行签订相应的合同,在合同法上这样的合同具体就是抵押合同、质押合同,留置不存在相应的合同行为,这里尤为注意的是最高额抵押合同及质押合同也是存在的,均遵循一样的法律规则,只是更加细化特殊而已。签订相应的担保合同之后,如果要确保权利在将来一定实现,按照法律规定那么就需要办理相应的交付或登记手续,在物权法上就形成了担保物权,具体分为抵押权、质押权及留置权。抵押权的行使一般多见于房屋抵押权、车辆抵押权。质押权一般见于车辆质押、票据质押及股权质押。留置权一般指的是动产,比如车辆维修后没有交纳维修费的话,大修厂就可以留置车辆。
二、担保合同的生效与担保物权的变动需要遵循的区分原则。
1、抵押权及质押权的生效必须经过登记或交付,但是抵押及质押合同的生效与抵押权及质押权的生效不是一回事,这属于物权法的区分原则。
比如房屋买卖中,未办理过户登记,物权变动不能发生,买受人尚未取得房屋所有权,但是物权登记不是房屋买卖合同的生效要件。再比如不动产抵押中,若未办理抵押登记,则抵押权未设立及生效,但并不影响抵押合同的生效。
2、合同的生效与物权的变动并不同步,可以归纳如下:未交付、未登记的,不影响合同或者法律行为的生效,但是合同或者法律行为不成立、无效被撤销,则不可能发生物权变动的效果。
三、保证的概念与种类。
1、概念。
保证的种类分为一般保证和连带责任保证。一般保证是指在债务人通过诉讼仍不能承担债务时,保证人应当承担保证责任。连带责任保证是指,债权人可以直接要求债务人和担保人任何一方承担责任,不受债务人有无能力的限制。保证人人承担保证责任后,其受到的损失无论是一般保证还是连带责任保证,保证人在承担保证责任后,可以向债务人进行追偿来弥补自己的损失。在一般情况下,保证人为他人提供保证必须签订书面的保证合同,但是在司法实务中,在没有签订书面合同的情况下,仍然可能产生保证的法律效力,这一般是指在主合同中包含保证条款,或者合同的落款处有保证人的盖章签字等等。
2、一般而言,约定大于法定。
当债务人到期不能清偿债务,保证人的保证责任范围按照法律规定包括主债权及利息 、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。也就是说,如果合同有约定的依照约定确定保证责任范围,合同没有约定的可以按照法律规定来确定保证责任范围。
3、保证的特殊类型——最高额保证。
按照担保法的规定,有一种特殊的保证形式即最高额保证,就是指保证人和债权人签订一个总的保证合同,在最高债权额限度内就一定期间内连续发生的合同行为或者某项商品交易行为提供保证,只要债权人和债务人在保证合同约定的主债权额限度内进行交易,保证人则依法承担保证责任。主债权合同终止之日,主债权余额就相应的明确了,保证人就要对清算后的数额承担保证责任。
4、保证期间与诉讼时效。
这一对法律范畴属于民法及担保法中非常复杂的法律制度,本文就简略叙说。
按照现行担保法的规定,保证期间按照合同约定以及法律规定,主要如下:保证期间有约定的按照合同约定,没有约定的按照法律规定为履行期结束后计算6个月,约定不明的保证期间为2年,在法定或约定的保证期间内,如果债权人没有主张保证责任,那么保证期间届满后保证人将不再承担保证责任,这也就是说保证期间经过后保证的法律效力消灭,保证人不用承担保证责任,承担了可以要求退回,此时不涉及诉讼时效的。但是如果在保证期间内,债权人起诉了债务人或保证人,那么开始计算诉讼时效。
5、按照担保法的规定,以下情况下保证人可以不承担保证责任。
在保证人不知情的情形下,保证的债权债务发生转移,如果主债权发生转移,保证人在原来的担保范围内继续承担保证责任,但是保证合同有约定,依照约定。如果主债务发生转移,由于保证责任主要是基于一种信任关系,必须要经过保证人的书面同意,保证人才承担保证责任。保证人所担保的债务转移,可能会对保证人造成实际损失,这种情况下未经保证人的同意可以免除保证人的保证责任。
四、特别提醒担保人需要注意的事项和问题。
1、留意主合同的法律效力及担保期限问题。
2、查验债务人的偿债能力及审查担保的金额、担保范围及担保方式。
3、在可能的情况下担保人尽量采取反担保措施让债务人提供反担保。
担保的初衷是担保人因为各种缘由为了债务人的利益而担保债权人债权的顺利实现,但是如果作为担保关系中的担保人不注意把握风险的规避,也可能会招致很多的麻烦,极端的例子甚至家破人亡、妻离子散。
最后本律师再次提醒各位朋友:尽量不要替别人的债务承担保证责任,实在没有办法的情况下,宁愿用物保的办法,因为物保的损失就是那个物,比如房子、车子等等,可是保证责任却是无限责任,你及你的家庭可能一辈子都无法清偿债务,这既是人情债、经济债也是还不清的法律债。

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