抵押权实现研讨-刑事陈勇-华律网

设定抵押的债权如何以抵押物拍卖、变卖的价款优先受偿

作者：张宏伟，山东志伟律师事务所

　　案情简介：2011年10月，徐某借给张某100万元，约定借期1年，张某用自己名下的房屋提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。徐某依约履行了自己的义务。借款到期后，张某未能依约还款。经徐某多次催要未果，无奈，徐某诉至法院，要求被告张某偿还借款本息。法院经审理后判决：被告张某承担还款义务，但徐某在此次诉讼中因未对抵押房产提出抵押权的主张，故该判决无法让徐某真正实现债权，无法实现对该抵押房产的抵押权。2013年初，徐某向法院申请实现抵押物权，法院受理此案后，经过审理确认抵押担保关系明确，抵押物权合法有效，于是作出裁定：徐某对张某的抵押房产享有抵押权，准许徐某依法拍卖、变卖，变卖价款在上一判决书的判决数额范围内享有优先受偿权。

　　简要分析：本案涉及两个问题，1、2013年初，亦即新的民事诉讼法实施后，徐某有没有必要申请法院实现抵押权。2、申请实现抵押权是否要以法院生效判决为依据。

　　一、法院判决张某偿付借款后，徐某无需再通过诉讼程序实现抵押权，而应当在执行程序中申请拍卖、变卖抵押物，并就拍卖、变卖价款优先受偿。

　　首先，物权法第170条明确规定，“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。” 第179条规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”

　　由此可以看出，担保物权人就抵押物的优先受偿权是一项法定权利，只要抵押合法有效，担保物权人没有必要再次以诉讼的方式解决就担保物优先的问题。

其次，抵押物的登记具有物权公示的效力，只要登记没有错误，当事人应当然地享有担保物权，没有必要请求法院对此进行确认并判决享有担保物的优先受偿权，因为根据物权法的规定，当事人可依法行使担保物权。

　　本案中法院判决张某偿还借款后，徐某无需再提出实现抵押权之诉，可直接申请执行，并申请执行法院依法拍卖、变卖抵押房产，以实现债权。法院的做法似有不妥。

　　二、申请实现担保物权不应以法院判决为依据

　　民事诉讼法司法解释第367条规定，“申请实现担保物权，应当提交下列材料：(一)申请书。申请书应当记明申请人、被申请人的姓名或者名称、联系方式等基本信息，具体的请求和事实、理由;(二)证明担保物权存在的材料，包括主合同、担保合同、抵押登记证明或者他项权利证书，权利质权的权利凭证或者质权出质登记证明等;(三)证明实现担保物权条件成就的材料;(四)担保财产现状的说明;(五)人民法院认为需要提交的其他材料。

　　根据上述规定，申请实现担保物权提交的材料中，并不包含判决书，这决不是该规定的疏漏，反而更进一步说明，涉案债权通过判决解决后，作为担保债权实现的担保物权，当事人可直接申请执行法院实现，以达到当事人的诉讼目的。本案中，徐某的债权已经获得法院的支持，其完全可以在执行程序中实现担保物权。试想，如果新民事诉讼法没有建立实现担保物权的诉讼程序，那么徐某将不能以抵押房产优先受偿，其债权即使得到法院判决的支持，也不能得到实现，这不符合物权法关于担保物权的立法目的。

　　三、享有担保物权的债权人提起偿还借款的诉讼，同时提出对担保物的优先受偿权的，不应当得到法院支持。

　　以有担保的借款合同纠纷为例，目前的司法实践中有这样一种现象：原告诉讼时，通常提出两项诉讼请求，一是偿还借款，二是确认担保物权并就担保物拍卖、变卖价款优先受偿，且该两项诉讼请求都能得到支持。笔者对此不以为然，理由如下：

　　1、新民事诉讼法实施后，为享有担保物权的债权人提供了两个债权实现的诉讼途径：一是请求法院判决债务人清偿债务，二是向法院提出实现担保物权的申请，这两种程序并行不悖，均能实现债权人的诉讼目的。对第一种途径，债权人并不陌生，诉讼中多被采用，通过第二条途径直接实现担保物权而得到债权实现的作法，债权人认识并不到位，毕竟该制度是新民事诉讼法建立的制度。

　　2、债权诉讼与实现担保物权的诉讼与是两个独立的诉讼程序，根据新的民事诉讼法，前者适用普通程序，后者适用特别程序，二者不能混为一谈，更不能在普通程序中一并解决应当通过特别程序解决的问题。

　　3、当事人对担保物权并无争议，无需通过通过法院进行确权判决。以借款合同为例，当事人之间订立借款合同的同时，又签订了物权担保合同，或者在借款合同中订立物权担保条款，而且办理了登记，物权担保合同成立并生效，债权人享有担保物权无疑，其对担保物的优先受偿权也是担保的权的应有之义。