违法发包是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人,或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(以下简称办法)第5条,存在下列情形之一的,属于违法发包:
(一)建设单位将工程发包给个人的;
(二)建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的;
(三)未履行法定发包程序,包括应当依法进行招标未招标,应当申请直接发包未申请或申请未核准的;
根据《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,必须经过招标发包的项目范围有:大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;全部或部分使用国有资金投资或者国家让子的项目;使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目等等。
直接发包是指由发包人直接选定特定的承包人,与其进行直接协商谈判,对工程建设达成一致协议后,与其签订建筑工程承包合同的发包方式。只有少数不适用招标发包的特殊工程,才适用直接发包。
(四)建设单位设置不合理的招投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;
(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的;
本条规定即为肢解发包,其中所谓“单位工程”,根据住建部发布的《建筑工程施工质量验收统一标准》第4.0.2款规定:“单位工程的划分应按下列原则确定:1、具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物为一个单位工程。2、建筑规模较大的单位工程,可将其能形成独立使用功能的部分为一个子单位工程。” 所谓“施工总承包”,是指发包单位将建筑工程的施工任务,包括土建施工和有关设施、设备安装调试的施工任务,全部发包给一家具备相应的施工总承包资质条件的承包单位,由该施工总承包单位对工程施工的全过程向建设单位负责,直至工程竣工,向建设单位交付经验收符合设计要求的建筑工程的承发包方式。所谓“专业承包单位”,是指获得专业承包资质的企业,可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。
(六)建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的;
分部、分项工程实际就是把一个整体的单位工程进行划分归类,是个体与整体的关系。发包人与承包人就承包范围内施工内容达成一致后,承包人承建合同内工程即为合同义务,其权利就是享受相应的利润。若未征得承包人同意,发包人擅自将合同内工程另行发包给第三人,则属于违约行为。如承包人同意发包人将合同内的工程再另行发包,则还需接受《招标投标法》、《建筑法》等法律的规范。
(七)建设单位违反施工合同约定,通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的;
之所以禁止指定分包,往往是避免可能存在权钱交易、暗箱操作的情况。
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