【案情】柯某是西安某大型军工企业的职工子弟，1994年参加工作，成为该企业的一名合同制工人。1995年，柯某在工作中被机器轧断大拇指，后被认定为工伤。1998年，因一起故意伤害致死案件，柯某被判处死刑缓期两年执行。2000年某军工企业单位以柯某“旷工2年”为由，对其作了“除名”处理，但相应的《除名通报》只是在单位公告栏进行张贴，并没有直接送达柯某本人。2014年柯某刑满释放，请求单位安排工作，发放伤残津贴，但所有要求均被拒绝。于是柯某向劳动仲裁机构提起仲裁申请，要求单位安置工作，并赔偿工伤待遇损失。单位法务部认为：“除名”决定经过了工会批准，已经在单位公示，属合法有效。并且根据1986年10月1日起施行的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第十三条“劳动合同制工人被除名、开除、劳动教养，以及被判刑的，劳动合同自动解除”，柯某与单位的劳动合同实际上已于1998年自动解除。后来该案经过长达9个月的审理，仲裁机构考虑到柯某目前生活困难的实际状况，否定了单位“劳动合同自动解除”的辩解，而以“除名决定”未有效送达本人为由，裁决支持了柯某要求安置工作的申请请求；驳回了其他请求。

【评析】“除名决定”是于2000年所作出的，如何适用当时的法律，以判定“除名决定”是否有效是本案的一大焦点问题。在当时，《中华人民共和国劳动法》已于1995年1月1日起生效，其中第二十五条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）被依法追究刑事责任的。对比1986年的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第十三条“劳动合同制工人被除名、开除、劳动教养，以及被判刑的，劳动合同自动解除”之规定，可以看出两项规定最大的区别在于《劳动法》是“可以解除”，而《暂行规定》是“自动解除”。如何适用呢？对此又产生两种不同理解：

一、作为旧法和下位法的《暂行规定》与《劳动法》存在冲突，此时应服从新法和上位法的《劳动法》，劳动者被判刑后，其劳动合同不能视为“自动解除”。

二、《暂行规定》中的“被判刑”不等同于《劳动法》中“被追究刑事责任”。根据《刑事诉讼法》之规定，劳动者被追究刑事责任，首先须由公安或检查机关立案侦查，再交由检察院审查起诉，最后才由法院依法审判、定罪量刑。因而，被追究刑事责任的劳动者，也有可能存在不被起诉、撤销案件、宣告无罪或者免予处罚等情况。所以，在劳动者被追究刑责，但并没有被法院定罪量刑且处以无期徒刑、有期徒刑或拘役、管制的，应适用《劳动法》，用人单位“可以”解除劳动合同；反之，则适用《暂行规定》，用人单位与劳动者的劳动关系自动解除。

笔者同意上述第二种观点。1995年《劳动法》颁布实施后的几年内，《暂行规定》第二十一条和《劳动法》第二十五条效力是并存的，是特别法和一般法的关系，根据不同情况可以分别使用。但是，由于《暂行规定》比较粗糙、不严谨，实际操作中对于“被判刑”的定义容易产生不同理解和争议。2001年10月6日，国务院在公布《关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》（第319号令），终于明确《暂行规定》已被《劳动法》、《失业保险条例》、《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》代替。因此，2001年10月6日以后不存在任何法定的劳动合同“自动解除”的情形。如劳动者被追究刑责乃至判处刑罚，用人单位决定与其解除劳动关系的，都必须出具书面通知，且须向劳动者有效送达。（文/黄卫阳）