案件描述

柯某系90年代某大型国企职工子弟，1994年参加工作并成为一名合同制工人。1998年，因一起故意伤害案，柯某被判刑入狱。期间，柯某未收到过单位任何有关其劳动关系方面的书面材料。2014年2月柯某刑满释放，回到原单位要求安排工作时，方得知自己已于2000年被单位以“旷工2年”为由，作了“除名”处理。其单位法务部负责人员认为：“除名决定”经过了工会批准，并以《通报》的形式在单位公告栏张贴，合法有效。同时，根据1986年10月1日起施行的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第十三条“劳动合同制工人被除名、开除、劳动教养，以及被判刑的，劳动合同自动解除”;柯某符合上述规定的情形。于是柯某的所有要求均遭到决绝。柯某不服，便向劳动仲裁机构提起劳动仲裁申请，要求单位安置工作，并赔偿工伤待遇及损失。

办案过程

接受委托后，初步感觉：第一，时间跨越太久，时效问题需解决;第二，因犯罪入狱被工作单位开除，完全符合人们的日常生活经验，此时向单位要求安置或者赔偿，如何说得过去?其三，1991年的工伤(老工伤)，能适用现在的法律规定吗?我开始查阅相关案例、分析法理、起草文书，同时向对方单位寄发了一份《律师函》，明确提出权利要求。随着分析研究的深入，渐渐地对案件结果有了信心。

2014年3月末，该案在陕西省劳动人事争议仲裁院顺利立案。4月22日，该案首次开庭。庭审中，我作为张某的代理人之一宣读了仲裁申请书：“裁定被申请人对申请人给予工作安置，并按规定将被申请人的‘老工伤’纳入工伤保险统筹管理;支付申请人一次性伤残补助金68769元，补发伤残津贴15911元，并按月发放伤残津贴”，“由于申请人虽离开单位长达17年之久，但从未收到被申请人的任何关于解除劳动关系的书面通知，至今也从未领到任何伤残补助金、伤残津贴等工伤待遇。因此申请人回归社会后即要求被申请人予以安置工作并解决工伤待遇问题……被申请人提出的‘给予张某9个月的本人工资”的解决方案，申请人无法接受”。

庭审中，对方律师提出：第一，申请已超过一年仲裁时效，本案不应当被受理;第一，按照当时的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第十三条的规定，因张某犯罪入狱，双方之间的劳动关系早已自动解除，申请人无须承担任何赔偿;第三，1998年被申请人作出《关于对张某等人的处理决定》，通过合同程序将张某“除名”，从这点出发，双方之间的劳动关系也已告终结。

对此，我们根据精心准备的证据材料和代理方案提出：一、申请人2013年2月刑满释放后即与被申请人商讨工作安置及工伤待遇事宜，此时方得知自己早已于1998年被单位“除名”，即权利受到侵害，时效最早应从那时算起。随后被申请人向我方出具了《关于张某是否继续享受工伤保险待遇的意见》，我方向被申请人寄发主张权利的《律师函》，足以构成时效中断;二、申请人1996年被追究刑事责任，此时《劳动法》已实施已于1995年1月1日生效。《劳动法》规定劳动者被追究刑事责任的情况下，用人单位是“可以”解除劳动合同，意在必须履行一定程序，并非自动解决。根据新法优于旧法、上位法优于下位法的法律适用规则，与《劳动法》相抵触的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第十三条应归于无效;三、被申请人所作的《关于对张某等人的处理决定》只是在单位内部公示，并没有送达到被申请人，根据当时的《企业职工奖惩条例》第二十条第二款“职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案”之规定，不应对申请人生效。

从人道角度，仲裁委裁决单位为其安置工作

本案中，裁员试图作调解，可惜唯有当时对方律师的口头应允，终为某兵工研究所拒绝。此案在经过了一场无意义的二次开庭后，忽然久久没有回音。我想大约仲裁员也非常为难吧，一边是不好得罪的大型国企，一边是力求生存的社会底层，还有捡起哪一条。恐结果遥遥无期，辜负当事人的委托和自己付出的精力，后来就数次打电话向仲裁委询问。几番推后延迟，仲裁委终于于2014年11月14日作出裁决：认定被申请人所作《关于对张某等人的处理决定》未经送达程序，不能产生解除劳动合同的效力;裁定被申请人限期为申请人安排工作。不过，鉴于“老工伤”问题未有明确规定，仲裁委不得不予以驳回。

律师观点分析

“除名决定”是于2000年所作出的，在当时，《中华人民共和国劳动法》已于1995年1月1日起生效，其中第二十五条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……(四)被依法追究刑事责任的。对比1986年的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》(以下简称《暂行规定》)第十三条“劳动合同制工人被除名、开除、劳动教养，以及被判刑的，劳动合同自动解除”之规定，可以看出两项规定最大的区别在于《劳动法》是“可以解除”，而《暂行规定》是“自动解除”。如何适用呢?由于95年《劳动法》出台后并未明文规定对《暂行规定》的适用效力作出规因而对劳动合同“自动解除”与否是存在争议的。但按照一般立法规则，从有利于劳动者的角度解释，可以认为作为旧法、下位法的《暂行规定》与《劳动法》存在冲突，此时应服从新法和上位法的《劳动法》，2001年10月6日，国务院在公布《关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》(第319号令)，终于明确《暂行规定》已被《劳动法》、《失业保险条例》、《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》代替。因此，2001年10月6日以后不存在劳动者被判刑劳动合同就“自动解除”的情形。如劳动者被追究刑责乃至判处刑罚，用人单位决定与其解除劳动关系的，都必须出具书面通知且向劳动者有效送达。

越复杂、疑难的案件，越能历练律师的钻研意识。律师需发掘一切可能有利于委托人的事实依据、法律法规。要首先应从公正、良知入手，对结果作初步估计。然后寻找、分析类似案例，确定可行的代理方案。最后再全面梳理、主次结合，充分利用法律规定为委托人争取最大利益。