医疗损害判决乱象之一

医疗损害判决乱象之一

“胆道封闭肝胆汁淤积肝坏死”的判决

得过黄疸病的人都知道，不管是急性肝炎引起黄疸，还是胆道结石、夷头癌等引起的黄疸都与胆汁淤积有关，胆淤症的形成原因不同，可以导致不同的严重损害后果。因此胆道通畅是与胆道分泌和存储有关的疾病是否发生的关键因素。

该案分析的是：一患者因胆囊结石手术后，左肝被切除，手术医院究竟该承担全部责任还是部分（包括次要、同等、主要）责任，人民法院的判决究竟是乱判还是公正判决的问题。

一、案件基本如下：

2007年1月11日患者张女士因右侧上腹部疼痛到市医院（县级市医院）治疗，市医院对张女士超声检查后，诊断为胆结石并发慢性胆囊炎，决定为其进行胆囊摘除术。医方在患者签署同意手术书后，于2007年1月12日为患者进行了腹腔镜下胆囊摘除术。手术记录记载：术中发现腹腔内没有肠粘连，手术过程中也没有记载损伤了任何腹腔内的组织器官。

2007年患者复印的病历中没有手术包消毒黏贴单。在2017年患方再一次医方复印出来的病历中有被撕毁的手术黏贴单的残留部分。

术后第3日患者开始发热，2007年1月16日出现持续性腹痛和发热，且体温持续升高。

此后该院再次为患者进行各种检查后，认为应当进行探查剖腹手术，患方签再次签署手术同意书。2007年1月23日医方为患者进行了第二次手术，该次《手术记录》记载“手术名称‘粘连松解、腹腔引流、‘T’引流术”，术前、术后诊断是粘连性肠梗阻、腹膜炎，进行的手术方式是：粘连松解、腹腔引流、“T”引流术。该手术记录记载手术过程中“分离时造成胆管壁损伤”，未记载是肝外胆道中左、右肝管、肝总管、胆总管的哪个部位损伤。该手术记录中没有任何关于“胆肠吻合术”的任何记载。

患者历时5个月在市医院治疗未见好转，于2007年6月、8月两次到四川大大学华西医院（简称“华西医院”）进行治疗。医务人员经检查认为市医院为患者进行的手术具有胆肠吻合术，认为目前没有进行手术的必要，让患者观察。

张女士在第二家医院医务人员告知市医院2007年1月23日为其继续的手术是胆肠吻合术后，市医院在无法掩盖进行过胆肠吻合术的情况下，于2007年10月10日给患者提供了1月23日的手术情况的补充说明。在该该情况说明中又将1月23日的肠粘连分离手术改为了胆总管结石手术，在手术过程中损失了胆总管，无法修补，需进行胆肠吻合术。

其后张女士肝区一直疼痛，因此与市医院产生医疗纠纷。该院与患者达成到北京治疗，其相关费用由医方负责支付，待治疗终结后由人民法院解决的协议。其后张女士一直在中国人民解放军总医院（简称“301医院”）进行间断性治疗至今。

2007年12月301医院的《手术记录》“手术经过”记载“……探查见腹腔内广泛粘连，以肝脏面明显，无腹水，仔细分离粘连，见肝脏质地红润，沿肝脏面分离，达原胆肠吻合口并拆除，见吻合口为右肝管空肠吻合，吻合线为丝线，在其左侧约50px找到左肝管、已完全封闭，穿刺内为白胆汁，打开左肝管，扩大开口，并进行整形”此为301医院14年的治疗过程中的第1次手术记录的内容。

301医院2008年6月26日至2008年9月5日住院病历中进行的再次（手术记录》“手术经过”记载“……探查见腹腔内广泛粘连，自肝脏面逐渐分离粘连，仔细辨认解剖结构，确认胆肠吻合口后切开吻合口前壁，发现胆肠吻合口狭窄约12.5px大小，……至此探查完毕，诊断胆肠吻合口狭窄明确，右肝管狭窄近段至左右肝管开口，左侧2、3、4段肝管相互分离。术中董家鸿主任与香港中文大学卢庞茂教授讨论后认为左侧二级肝管细小且相互分离，整形困难，勉强吻合后再狭窄可能性大，应通过肝切除术去除左侧肝管病变，右肝管整形后可与原空肠攀行胆肠吻合术”随后对左肝进行了切除。此次手术记录为301医院14年的治疗过程中的第2次手术记录的内容.

其后患者一直在301医院治疗到2020年，市医院共计支付患者各项费用近120万元。

二、医方起诉要求人民法院解决争议的结果

由于该医疗纠纷发生时间长，且医方认为支付费用过多，希望通过诉讼解决争议，遂于2017年向市法院起诉。

法院审理过程中，市医院申请进行鉴定。由于涉及病历真实性的问题，鉴定机构不受理。一审法院以没有证据证明医院无过错，判决驳回医方的起诉。

医方不服一审判决上诉，二审法院认为没有鉴定意见，无法证明医方是否有过错，遂撤销一审判决，发回重审。

在重审程序中，医方追加了301医院为被告。一审法院医患双方协商确定鉴定机构后，先后委托复旦大学医学院司法鉴定中心、中山大学司法鉴定中心、浙江大学司法鉴定中心鉴定，三家医院均不受理鉴定。后一审法院再次作出了驳回医方起诉的判决。医方不服，再次上诉。

二审法院，认为要通过鉴定解决医方是否有过错的问题。经医方申请，先后确定三家鉴定机构进行鉴定。第一家鉴定机构依然不受理，第二家鉴定机构受理了该案的责任鉴定，认为医方的医疗行为有过错，与患者的损害后果具有因果关系，其责任程度为70-80%，患方的代理人在对鉴定意见的质证过程中对医方有过错，医方的医疗行为与患者的损害后果具有因果关系予以认可，认为该案的鉴定依据适用的诊疗规范不全面，应用解剖学和生理学的研究生教材的相关论述，可以证明张女士的左肝被切除完全是由医方的医疗行为导致的，医方应当为患者的左肝被切除和胆道损伤承担全部责任，因此对鉴定意见医方过错的原因力大小的鉴定意见不予认可。二审法院没有采纳被告方（患方的质证意见），完全采信鉴定意见，按照80%的责任比例判决医方承担损害赔偿责任。

患方不服，以病历不具有真实性的法律上的因果关系和医方封闭患者的左肝管导致左肝被切除完全是由医方导致的为由向四川省高院提起再审程序。

在再审程序中，2022年3月四川省高院根据最高人民法院的最新规定，要求医患双方进行听证（301医院未到听证场所）。高院的组织听证的审判员根本不听患方“对病历是否具有真实性，根据法律上的因果关系市医院是否应当承担全部责任，根据胆汁的流向分析左肝管被医方封闭才是导致左肝胆汁淤积引起肝坏死，其损害后果完全是医务人员原因”从事实上的因果关系分析，医方也应当承担全部责任的辩解；高院审判员以有鉴定机构的鉴定意见能够证明医方有过错，鉴定机构没有认定医方承担全部责任为由，认为该案其他都不需要再说，医患双方是否可以调解，患方认为患者的伤残等级、被扶养人生活费等另案处理，对是否调解没有及时表态的情况下，再审法院直接裁定患方的再审理由不成立，认为二审法院的判决事实认定清楚，适用法律正确，驳回患方的再审申请。

患方不服四川省院驳回再审裁定，已经向检察院提请抗诉，检察院依法受理了该案，现在还未知结果。

三、鉴定机构的鉴定意见是否全面，人民法院采信鉴定机构的意见和再审法院驳回再审是否是依法审查的结果，是本案应当依据诊疗规范和基础医学才能解决的问题。

1、依据基础医学《解剖学》的肝外胆管的解剖结构，稍加注意，在进行胆囊摘除术中，腹腔内胆囊和胆管与结肠无黏连的情况下，是可以完整摘除胆囊且对其他肝外胆管不会导致任何损伤的，因此肝左右管、肝总管、胆总管应当是由医方手术过程中导致的，医方应当承担全部责任。

根据官方卫生部“十一五”全国高等学校规划教材柏树令主编的第7版《系统解剖学》第五章《消化系统》【第98页】第七节“肝”“四”肝外胆道系统【见教材124-125】（一）胆囊、（二）肝管与肝总管、（三）肝总管的相关章节可以知道：胆囊位于肝脏的右侧下沿，其上、后被肝脏包裹，其前沿与右侧结肠相接。肝总管长约75px、胆总管长约4-200px。胆囊管长约3-4[见教材124页（一）胆囊]。在解剖图谱5-31“胆囊与输胆管道”可看出：在胆囊未被切除的情况下，左右肝管接受左右肝叶分泌的胆汁在左右肝汇入处形成肝总管，见教材125页（肝管与肝总管.教材附图5-31、5-32），肝总管内的胆汁流入胆囊储存，在有脂肪等食物进入消化道（口腔、食管）刺激内脏（消化道）神经系统的情况下，胆囊在激素作用下收缩排出胆汁到十二指肠分解消化脂肪成低分子状态便于小肠绒毛吸收进入血液.在胆囊被切除的情况下，胆汁直接从肝总管流入胆总管，然后流入十二指肠。

在正常胆结石胆囊摘除术中，只需要找到分离胆囊动脉与胆囊管，并夹闭胆囊动脉及胆囊管，再剪断胆囊动脉及胆囊管，从胆囊床轻柔完全分离胆囊并摘除胆囊，是不可能损伤胆总管，更不可能损伤肝总管和肝内胆管，自然不可能进行胆肠吻合术，胆肠吻合术完全是医方导致的，根据《医学会医疗损害鉴定规则》“第二十六条医疗过错行为造成损害后果的原因力大小可以按照以下几种情形表述：（一）全部原因，即损害后果完全由医疗过错行为造成”的规定，市医院医方应当承担全部责任。

2、医方在手术完成八个半月后（2007年10月10日）才书写的第二次手术的《情况说明》中的“在分离时损伤了胆总管，无法修补，因此决定进行胆肠吻合术”，从《情况说明》中胆总管无法修补的原因，是手术过程中导致胆总管具有严重缺损。在胆总管严重缺损的情况下，左、右肝叶分泌的胆汁经过肝左右管进入肝总管后在胆总管内胆汁会流入腹腔，形成胆漏，导致化学性损伤。不管是市医院、四川大学华西医院的各次检查及301医院的术中发现，均未发现在右侧胆肠吻合术后肝左叶分泌的胆汁经过破损的胆总管流到腹腔的记载。301医院的第一次《手术记录》（手术记录内容如前所述），证明张女士的左肝管分泌的胆汁没有流入腹腔的原因，因医方故意完全封闭了左肝管的结果。医方将患者的右肝管进行“胆肠吻合术”，没有对左肝管进行吻合，使张女士左肝管胆汁无法排泄，形成严重的胆淤症，导致肝左叶最后被切除的严重损害后果。张女士的胆总管损伤破裂和左肝被切除与医方的医疗行为具有完全因果关系。

    301医院的手术记录也能证明301医院只是对医方造成张女士肝胆管损害的严重后果进行手术治疗的事实。301医院2008年6月26日至2008年9月5日住院病历《手术记录》“手术经过”记载“……探查见腹腔内广泛粘连，自肝脏面逐渐分离粘连，仔细辨认解剖结构，确认胆肠吻合口后切开吻合口前壁，发现胆肠吻合口狭窄约12.5px大小，……至此探查完毕，诊断胆肠吻合口狭窄明确，右肝管狭窄近段至左右肝管开口，左侧2、3、4段肝管相互分离。术中董家鸿主任与香港中文大学卢庞茂教授讨论后认为左侧二级肝管细小且相互分离，整形困难，勉强吻合后再狭窄可能性大，应通过肝切除术去除左侧肝管病变，右肝管整形后可与原空肠攀行胆肠吻合术”，证明因医方给张女士造成的胆道损伤，致使胆道狭窄，并引起肝胆管病变，不得已切除张女士的左肝的严重后果的事实。

根据解剖学的胆汁流向和胆总管完全损毁，右肝管与12指肠进行胆肠吻合术和没有形成胆漏的事实可以说明，张女士的肝左管被封闭不是在术后因黏连导致的原因，而是市医院在手术过程中直接封闭的结果，这个结果导致的后果如前所述是引起肝左叶被切除的直接原因。不管是依据医学会的鉴定规则、还是最高人民法院《关于医疗损害若干问题的司法解释》、《司法鉴定程序通则》的相关责任划分条款，医方都应当承担全部责任。但是鉴定机构却没有应用交出医学分析医方是否存在原则问题，而是认为在手术过程中损失了胆总管因此应当承担主要责任。

3、根据“十二五”国家级规划教材供八年制使用的王庭槐主编的研究生教材第三版《生理学》第二十章《小肠的消化与大肠的功能》，在中医院校的国家级规划教材《生理学》中见《肝脏的生理功能》章节中可以得知“肝脏是人体重要的代谢器官之一，从食物的消化吸收。除了产生胆汁参与脂肪消化与吸收外，肝还有其他许多重要功能”。因此肝脏对于糖的代谢、脂肪的消化中具有重要作用。而鉴定意见中却没有对肝脏参与糖代谢是糖尿病的原因进行归责，因此鉴定意见是不全面，且缺少《民事证据规定》第36条规定的医学原则、依据支持的，不应当被采信。

4、对此鉴定人未依据解剖学、生理学中的基础医学知识，从解剖位置、病理生理角度进行分析和归责，是鉴定依据不充分的表现。虽然有例外存在解剖位置异位，但是从市医院的第一次手术中没有发现女士的胆囊、肝左右管、肝总管、胆总管存在解剖异位，也没有肠粘连，因此不存在鉴定意见书认为的张女士具有慢性胆囊炎、胆结石就一定会导致损伤胆总管的手术失败的可能，而没有胆漏的事实可以证明，患者的左肝管被封闭是在第二次手术过程中故意导致的。因此其损害后果应当是完全由市医院的医疗行为导致的。鉴定意见没有依据《解剖学》对301医院发现的左肝管被完全封闭究竟是由谁导致的进行分析，而张华琼的左肝管被封闭是导致张女士左肝被切除的根源，也是市医院是否应当承担全部责任的根源，鉴定意见没有从医学基本规范归责医方承担全部责任是错误的，其鉴定意见不应当被采信。，人民法院采信是错误的。

    三、患方认为市医院应当承担全部责任的观点是否正确，涉及人民法院对事实上的因果关系与法律上的因果关系归责竞合，是否应当依照法律上的因果关系归责的问题，应当是当前审判过程中普片存在的乱象问题，应当引起注意。

（一）市医院销毁、伪造病历资料依照法律上的因果关系应当承担全部责任，人民法院没有从法律上的因果关系归责是判决乱象。

1、2007年1月23日的手术记录不具有真实性的事实，市医院的代理人在2017年12月11日的庭审中多次明确承认该手术记录不是手术医生书写的，而是由没有资质的手术助手书写的，事后未得到手术医生的认可的说法站不住足。市医院是在2007年10月10日在华西医院的病历中明确记载有”胆肠吻合术后”的情况下才给患者写了份手术情况补充说明，因此无论是非主刀医师书写的手术记录还是几个月后的补充说明都不是真实医疗手术过程的记载，在这两份手术记录中都隐匿了对患者肝左管进行封闭的事实，也掩盖了没有对肝左管进行吻合的事实，这也是张女士左肝被切除的根本原因。根据《执业医师法》第23条的规定，进行医学处置的医生必须亲自书写病历，医方让不是执业医师的非手术者书写手术记录，是违法的，因此该手术记录既不真实也不合法，一、二审法院和再审法院没有认定是一种判决乱象。

2020年6月23日医方对张女士进行CT检查的报告单记载胆总管完全不能显示的新证据，证明医方完全错误切除了张女士的胆总管的事实存在，但是市医院的手术记录却伪造没有胆总管存在的事实。

根据部门规章《病历书写基本规范》第22条“（十五）手术记录应当在术后24小时完成”的规定，手术记录应当在术后2007年1月24日前完成，在8个半月后依然隐匿了封闭肝左管的事实的手术记录情况说明的内容与2007年1月23日的手术记录的内容完全不同，2007年1月23日的手术记录和2007年10月10日的情况说明究竟是不是具有合法性和真实性，稍有常识的法官都会给予正确认定，在本案中，二审和再审法院是不难对其形成时间的合法性和内容的真实性进行认定的，但是二审法院和再审法院却没有进行任何认定，因此是枉法认定。

2、“2007年1月12日《手术护理记录单》（病历第42页）、2007年1月23日《手术护理记录单》（该套病历第50页）”中有被撕断的不完整的医疗用具消毒证明粘贴单，不能证明市医院给张女士手术时使用的医疗器具是合格的（包括产品合格和消毒合格），而且证明市医院销毁病历的事实客观存在，一、二审法院没有依法归责错误。

    被撕毁的消毒合格证明粘贴单，市医院在一审审理过程中认为是手术消毒包的粘贴单，是多个人使用的，如果市医院的说法成立，也是严重违反外科手术无菌操作原则的诊疗规范的，按照诊疗规范在手术中必须是一人一手术包，如果手术包拆封后随意移动给多人使用，会造成手术器具污染，这明显不符合无菌操作原则，因此市医院的说法不具有合法性；在市医院不复印给张女士的情况下，无法证明市医院粘贴的消毒证明是在手术时粘贴的，因此无法证明市医院给张女士进行手术时的手术器具是消毒合格产品，也无法证明该手术包没有超过消毒使用期限，该事实可能同张女士的腹膜炎有关，对于该销毁病历资料的行为三级法院均没有依法进行认定。该事实是违反诊疗规范的问题。

（二）市医院隐匿了引流管和乳胶管的合格证明材料，证明了市医院使用三无产品的事实，二审法院不予认定错误，再审法院对二审法院的错误不予纠正错误。

    1.市医院提供的病历能够证明市医院确实给张女士使用了T型引流管和乳胶管。《出院记录》记载市医院给张女士使用了“T”形引流管、2007年1月12日《LC手术记录》置入“乳胶管”1根，但市医院提供病历资料中并没有引流管和乳胶管的合格证明材料，证明市医院提供的病历不具有合法性、完整性的事实，在没有合格证的情况下，不能够证明市医院给张女士使用的是合格的医疗产品，也不能够证明市医院第二次手术前发现张女士的腹膜炎不是由污染的引流管引起的感染所致。

2.根据《医疗器械监督管理条例》第27条规定植入物（引流管）必须附说明书，因此无法证明该两种引流管的使用方法和使用期限是否在有效期限内。根据《医疗器械监督管理条例》第三十七条第二款“使用大型医疗器械以及植入和介入类医疗器械的，（医疗机构）应当将医疗器械的名称、关键性技术参数等信息以及与使用质量安全密切相关的必要信息记载到病历等相关记录中”的规定，市医院为张女士植入了乳胶管和T型管应当将该器具的名称、关键性使用参数以及与使用质量安全密切相关的必要信息记载到病历等相关记录中，用以证明为张女士使用的是合格和在使用期限内的乳胶管和T型管，没有合格证的乳胶管和T型管无法证明消毒合格、也无法证明材料合符医疗处置条件，因此张女士术后发生的腹膜炎与该两样产品没有消毒合格证导致的感染有关。

（三）医方具有违反法律、法规、部门规章和诊疗规范及伪造、销毁病历资料的行为，依法应当承担全部责任，二审法院和再审法院不予认定，直接采信鉴定意见进行判决，是以鉴代审的普片现象。

1、根据部门规章《病历书写基本规范》的规定，手术记录应当在24小时完成，医方在2007年1月23日的手术记录中根本没有记载胆肠吻合术，伪造的手术记录中是肠粘连松解术，其8个半月后的补充情况说明中除了具有掩盖不过去的胆肠吻合术外还有将拟定手术改为了胆结石取石术，该事实应当能够证明医方伪造病历的事实存在，但是两级法院均不予认定，不是法官不知道，而是为了推卸责任将审判权交给鉴定机构的结果。

2、“T”管没有任何标记的事实应当能够证明该产品是三无产品，应当是违法法律、行政法规的规定，但是两级法院均不予认定，也不是法官不知道，而是法官认为“宪法就是写在牛皮纸上的字”，不是可以让法官尊重的结果。

3、消毒黏贴单被撕毁是销毁病历资料的结果，根据《医疗事故处理办法》、《医疗事故处理条例》、《侵权责任法》的相关条款，均应当直接推定有过错。

当法律上的因果关系与事实上的因果关系发生竞合的时候，在民法典生效后根据已经生效的《民法典》1222条、1166条的规定，更应当依照法律上的因果关系直接医方推定过错。在民法典生效前根据《侵权责任法》第58条 、《医疗事故处理条例》第28条和卫政发法（2005）28号文也应当直接推定过错判决医方承担全部责任。对于该案是否应当按照鉴定意见进行判决，复旦大学医学院司法鉴定中心、中山大学司法鉴定中心、浙江大学司法鉴定中心均不受理，已经能够说明问题，因为病历不具有真实性，应当直接推定有过错、判决已发出的全部责任。法院不予认定实际上依然是如笔者另一篇“鉴定意见不是人民法院枉法裁判的借口”提到的一样，法官没有担当的结果，而这种现象在技术上案件的审理过程中是普片的，值得引起高层重视。

采信有依据、有诊疗规范的鉴定意见才能够经得起历时的检验。什么是诊疗规范？卫生部、卫计委、卫健委虽然在《医疗机构管理条例<实施细则>》的88条有所具有明确规定，但是针对具体的疾病那些可以作为诊疗规范是不明确的。

因此该案的判决就在所难免了。

北京市惠诚（成都）律师事务所张英律师

联系电话：15008490538

2022年11月13日