《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》

第一条

设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。

第二条

关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准

设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：

（一）设置赌博机10台以上的；

（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；

（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；

（四）违法所得累计达到5000元以上的；

（五）赌资数额累计达到5万元以上的；

（六）参赌人数累计达到20人以上的；

（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；

（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；

（九）其他应当追究刑事责任的情形。

《刑法》第三百零三条

以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

该案公诉机关对三名被告人以非法经营罪提起公诉，但在案件审理过程中，法院通过审查全案证据，认为三被告人的行为不符合非法经营罪的构成要件，理由是：

1、客观上三被告人的行为不属于贩卖香烟的非法经营行为。构成贩卖香烟型非法经营行为要求被告人必须具有贩卖香烟的犯罪行为，三被告人从超市中购买香烟后投入到抓烟机中，将抓烟机设置成每投入一元或二元硬币后获得一次抓取香烟的机会，这种抓取香烟的随机性、概率性导致抓烟机不属于起诉书指控的自动售卖机，从抓烟机中抓取到香烟的概率具有偶然性、赌博性，抓取概率很大程度上取决于抓烟机抓子电流的强弱，三被告人根据营业金额对抓子的抓力进行调节和控制，故抓烟机本质上不属于自动售卖机，抓取香烟人员投入硬币价值与取得香烟的价值不具有市场价值的对等性，故三被告人利用抓烟机抓取香烟的行为本质上不属于贩买香烟的行为。

2、主观上被告人无非法经营香烟的故意。三被告人主观上并不是为了销售香烟，香烟放入抓烟机中只是一个诱饵，引诱其他人员参与抓取，三被告人盈利的模式也仅是其他人员没有抓取到香烟时才获利，此时香烟只是引诱他人参与赌博的一个诱饵，主观上三被告人没有销售香烟的故意。

3、从侵犯的客体上看，三被告人的行为并没有扰乱正常的市场经济秩序。三被告人购买的香烟是真烟，没有侵犯烟草制品的专营专卖，三被告人的行为本质上妨害了社会正常的管理秩序，扰乱了正常的公共秩序。

综上，三被告人的行为不构成非法经营罪，应当构成开设赌场罪。涉案的“抓烟机”系具有投币、退物功能的电子游戏设备，参与抓烟游戏的人员投入少量硬币即可抓取到的香烟价值远远高于投币的金额且具有随机性，符合赌博的特征，且由三被告人安排超市经营者以回购抓取到的香烟的方式给予他人现金，整个过程属于赌博行为，“抓烟机”具有赌博功能，被告人李某、侯某、苏某设置具有赌博功能的电子游戏设施设备并以回购奖品的方式给予他人现金组织赌博活动，符合利用赌博机开设赌场的构成要件，其行为已构成开设赌场罪。

安丘法院经审理，判决被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元；被告人侯某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币2.5万元；被告人苏某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币2万元；三被告人退缴违法所得共计4.8万元，依法没收，上缴国库。

笔者认为，该案涉及的核心问题是行为人利用抓烟机中的香烟引诱他人参与抓取行为的认定，是属于非法经营行为还是属于开设赌场的行为。

本案中，三名被告人根据抓烟机中投入硬币数量及抓取的香烟价值的差额多少即利润情况会经常性地对抓子的抓力即电流进行相应地调节，以达到最佳的效果。前期三名被告人放入抓烟机中的香烟均系真烟，后期三名被告人便在香烟中放入部分烟壳模型以充当香烟，可见放入香烟或者香烟模型只是一个诱饵，目的是引诱其他人员参与抓取，参与抓取人员也均怀有以小博大的赌博心理，且抓取到的香烟可以根据香烟价值到临近超市兑换成现金，而三名被告人正是利用了参与人员的这种赌博心理组织、设置了涉案的48台抓烟机。

综上，“抓烟机”是具有赌博功能的，三被告人设置具有赌博功能的电子游戏设施设备并以回购奖品的方式给予他人现金组织赌博活动，符合利用赌博机开设赌场的构成要件，其行为已构成开设赌场罪。