王春丽律师
在开设赌场罪的司法实践中，“抽头渔利”与“违法所得”经常被办案机关混用。然而，这两个概念在法律规范中的定位并不相同——抽头渔利是“情节严重”的第一项标准，违法所得则出现在“建立赌博网站并提供给他人组织赌博”和“参与赌博网站利润分成”两项情形中。混淆两者的计算口径，可能导致数额认定出现重大偏差，直接影响当事人的量刑档次。
一、规范定位：两个概念的不同法律功能
2010年“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）规定了“情节严重”的八种情形，其中第（一）项为“抽头渔利数额累计达到3万元以上的”，第（四）（五）项则分别规定了“违法所得数额在3万元以上”的情形。
从规范结构看，抽头渔利是开设赌场“经营行为”的直接体现，针对的是行为人通过为他人赌博提供场所、规则、工具等方式，从赌客赌资中按比例或固定金额抽取的费用。违法所得则是行为人通过开设赌场犯罪所获取的全部非法收益，其范围可能涵盖抽头渔利，但在“建站供他人”和“利润分成”两种情形中，违法所得更多体现为建站后出租、出售网站或参与利润分配所获得的收益。
两者并非并列关系，而是包含与被包含的关系——抽头渔利是违法所得的一种具体形式，但违法所得不限于抽头渔利。在司法实践中，抽头渔利主要适用于“自营型”开设赌场，违法所得则更多适用于“平台提供型”和“利润分成型”。
二、计算规则的差异
（一）抽头渔利的计算
抽头渔利的核心特征是从赌客的赌资中按比例或固定金额抽取。在司法实践中，抽头渔利的计算通常以“局”或“时段”为单位，按照事先约定的比例从每局赌局的赌资中抽取。其数额的认定依赖于赌场运营记录、赌客证言、资金流水等证据。
抽头渔利的计算存在一个容易忽视的问题——代理的抽头渔利与网站投资人的利润并非等同关系。 代理的抽头渔利是其从下线投注中提取的佣金，而网站投资人的利润是网站的净利润。两者在计算口径上不能混同。
（二）违法所得的计算
违法所得的计算需要区分实际获利与流水金额。在“参与利润分成”的情形中，违法所得应以行为人实际分得的利润为准，而非赌场的总利润或流水。如果行为人与赌场之间的分配关系不明确，应当坚持存疑有利于被告人原则，以能够证明的实际获利作为认定依据。
三、典型案例的启示
（一）尉某平案——无抽头渔利则出罪
最高人民法院入库案例尉某平、贾某珍开设赌场案明确了抽头渔利在出罪中的核心地位。该案中，被告人仅收取每位参与者50元（6小时）台费，并无“抽头渔利”行为，其收取费用的标准并不高于本地区同类型棋牌室收费标准，法院据此认定缺乏“以营利为目的”提供赌博场所的主观故意，应当认定为提供娱乐活动场所。
该案的启示在于：抽头渔利的有无，是区分“经营赌场”与“提供娱乐场所”的关键标准。 如果行为人收取的是正常服务费而非抽头渔利，即使客观上提供了赌博场所，也可能不构成开设赌场罪。
（二）陈某案——返水费差额而非流水全额
在陈某、张某杰、刘某镇等开设赌场案中，公诉机关指控被告人刘某镇非法获利80000元。法院查明：被告人陈某等人给予刘某镇赌资流水2.9%作为抽头渔利，刘某镇再给赌博人员2.65%至2.8%不等的返水，从中赚取0.1%至0.25%左右的返水费差额，实际非法获利约4000元。法院据此认定公诉机关指控缺乏依据。
该案的核心规则是：代理的违法所得应是其实际赚取的差额，而非其从上线收取的全部佣金。 刘某镇从上线收取2.9%的抽头渔利，但其将其中2.65%-2.8%返还给赌博人员，其实际获利仅为返水费差额。这一计算方式体现了“违法所得以实际获利为准”的基本原则。
四、辩护策略
第一，区分抽头渔利与正常服务费。 如果行为人收取的是固定的场地费、茶水费，而非从赌资中按比例抽取的费用，应当主张不属于抽头渔利。尉某平案已明确：仅收取正常服务费、未抽头渔利的行为，不应以赌博犯罪论处。
第二，主张以实际获利而非流水认定违法所得。 在代理型案件中，代理从上线收取的佣金可能大部分返还给了下线，其实际获利仅为差额部分。辩护律师应当逐笔核算实际获利，而非以流水金额认定违法所得。
第三，区分代理抽头渔利与网站投资人利润。 代理的抽头渔利是其个人从下线投注中提取的佣金，与网站投资人的利润分配是两回事。在共同犯罪中，应当以行为人个人实际获得的抽头渔利作为认定标准，而非全案抽头渔利总额。
“抽头渔利”与“违法所得”的区分，核心在于回归行为人实际获利。抽头渔利是自营型开设赌场中经营性收益的直接体现，违法所得是平台提供型和利润分成型中实际获利的量化标准。在3万元红线上，准确区分两者、精准计算实际获利，是辩护律师为当事人争取降档量刑的关键路径。