关键词: 见危不救，不作为，帮助犯，实质义务根据说，目的行为论

案情简介

被告人李文凯，26岁，河南省兰考县城关乡新韩陵村人，出租车司机。2009年12月31日凌晨5时许，李文凯驾驶已经乘载同村族亲堂兄李文臣的出租车，在温州火车站附近招揽乘客。被害人小梅（15岁）从北京乘火车到达温州，在温州火车站租乘了李文凯的出租车，准备去往新城汽车站。起初，李文臣坐在出租车的副驾驶座上，但行驶一段时间后，李文凯停车对副驾驶座上的李文臣说：“轮胎坏了，坐后面去吧。”途中，坐到后排的李文臣向小梅提出性要求，遭到拒绝，李文臣便将小梅按倒在出租车后座。期间，小梅向李文凯求救：“救救我!”，要求其停车。李文凯见状出言劝阻李文臣，但遭到李文臣威胁。之后，李文臣不顾小梅哭喊，强行与其发生性关系。之后，李文凯提醒，“新城站快到了”，但李文臣让他一直往前开，李文凯遂按李文臣的要求一直驾车绕路。后李文臣让小梅在新城汽车站附近下车，自己继续乘坐出租车在黎明立交桥附近下车。

审理过程

2011年5月6日，浙江省温州市鹿城区人民检察院以强奸罪对李文凯提起公诉。2011年5月21日，鹿城区人民法院以强奸罪判处李文凯有期徒刑两年。法院认为，被告人李文凯协助李文臣违背小梅的意志，以暴力手段强行奸淫，李文凯虽未与被害人发生性关系，但其行为依然触犯了刑法第二百三十六条第一款之规定，应以强奸罪追究刑事责任。鉴于其系被胁迫参加犯罪，属于胁从犯，故应依法减轻处罚。{1}

因出租车司机李文凯冷眼旁观其所载乘的乘客被犯罪分子强奸而不救助、不停车、亦不报警，被网络民众称为“冷漠的哥”，此案也被称为“冷漠的哥案”。“冷漠的哥”一审被判有罪，引起了网络民众的拍手称快。从表面上看，“冷漠的哥案”貌似确立了两个先例：一是对不救助危难的出租车司机进行刑事处罚的先例，二是将与犯罪有关联的出租车司机的载乘（运载乘客）行为认定为帮助犯的先例。这两个先例对于规范出租车司机的载乘运营行为具有警示效用，在社会上引起了巨大反响。但在刑法层面上，对其判决理由如何进行论理和解释，却有待一番寻味。在司法实务层面，“冷漠的哥案”也对与犯罪有关联的出租车司机的载乘行为的认定提出了新的问题：这类行为是否可一律认定为犯罪，如果不能，又如何划定罪与非罪的界限？下文拟结合不作为犯理论以及中立的帮助行为理论，对本案涉及的相关问题进行探析。

一、“冷漠的哥”是否是因“冷漠”而定罪——对出租车司机救助义务范围的思考

公众之所以将李文凯称为“冷漠的哥”，是因其在面临被害人的苦苦哀求之时，不予施救，对于眼皮底下发生的犯罪不予阻止。其“冷漠”之处在于不救助、不报警、不制止犯罪。如此理解李文凯被定罪的根据，是将其行为认定为不作为。但是，在我国当前没有规定“见危不救罪”的立法现实之下，普通公民对于危难情形单纯不予救助，对于犯罪行为不以制止，仅只是违反道义义务而非法律义务，可予以道德上的谴责却难以进行刑事上归罪。例如，假设本案中李文凯只是偶然开车路过的出租车司机，眼见李文臣在路边强奸小梅，小梅向其请求救助。即使是在现场别无他人仅有李文凯一人能够救助的情况下，其不救助也难以认定为犯罪。这正如“小悦悦事件”一样，难以对见危不救的路人定罪处刑。{2}

但是，真实案情中的李文凯与设想案情中的普通路人还是有所不同，强奸案是发生在李文凯驾驶的出租车内，强奸实行者及被害人均系李文凯所载乘的乘客。从因果关系上讲，根据条件说，如果没有李文凯载乘被害人，实行犯就不可能接近被害人实施强奸；同时，李文凯的载乘行为也为强奸行为的实施提供了场所和相对封闭的空间。李文凯的载乘行为在客观上与强奸实行者的实行行为存在一定关联，使得强奸行为得以顺利实施或者说更为隐蔽、便利地实施。那么，能否从此关联的角度上，认为李文凯具有作为义务，能够构成不作为犯罪呢？亦即，认为出租车司机对载乘过程中发生在自己车内的犯罪具有制止的义务，或者说对其所载乘的乘客的危难具有救助的义务。假定这个结论正确的话，那么，就需考察此项作为义务的来源。

（一）关于不作为犯中作为义务的来源：形式四分说的言说

在不作为犯的作为义务的形式来源方面，按照我国刑法通说“形式四分说”，包括法律规定的作为义务、职务或者业务要求的作为义务、法律行为设定的作为义务、先行行为引起的作为义务四种来源。{3}对于本案而言，法律法规、职业职务都未对出租车司机设定无条件救助乘客危难义务，那么，可否认为此项义务系法律行为引起的呢？出租车司机载乘乘客，属于民法上的运输合同。但是，在一般的运输合同中，司机只对正常驾驶中产生的危险在其职责范围内承担责任，或者对其本人违规驾驶运输产生的风险负责，并不需要对与自己无关的他人违法行为引起的危险负责。例如，公交车司机虽然承担保障乘客安全的义务，但当歹徒在公交车上杀害其他乘客时，其并没有制止犯罪的职责。同样，也不能认为出租车司机因运输合同而负有制止犯罪的义务。那么，可否认为出租车司机救助乘客危难的义务，是因其先行的载乘行为引起的呢？在本案中，李文凯的载乘行为为强奸行为的实施提供了相对封闭的空间，客观上提高了强奸实行的可能性风险，似乎符合先行行为引起作为义务的形式要求。只不过，李文凯之前并不知情李文臣要实施强奸，其在强奸实行之前实施的载乘行为完全合法、正当。如此理解的话，有以下两个问题需要探讨。

第一个问题是：先行行为可否是合法行为？对此问题，始终存在主张先行行为必须是违法行为的行为限制说和主张先行行为不限于违法行为的限制否定说的争论。{4}我国通说一般认为，只要先行行为制造了风险，无论其是否正当，都会成为作为义务的来源。{5}从而，即使先行行为是合法行为，只要其创设了风险、提高了风险，就应当认为其对法益的侵害者而言是不法行为，先行行为者负有降低风险、避免风险实现的作为义务。如果本案被害人被强奸的风险确系李文凯先行的载乘行为造成的，其就负有救助义务。

第二个问题是：李文凯在载乘被害人使其进入出租车内时，其在车内的状态系中性无害的状态，只是在强奸实行者实施强奸行为时，才转变成为了危险状态。对于促成这种状态的李文凯而言，其有无排除这种因情势变化而形成的危险状态的作为义务？亦即，能够得出论断说：由于先行行为——即使是完全合法、正当的先行行为，而使他人陷入某种状态之中——即使这种状态一般也是完全中性的、毫无危险的状态，在情势发生变化，使得这种状态因情势变化而成为危害法益的危险状态时，先行行为人也负有救助的义务？对此，似乎得到了一些判例的支持。例如，在“李家波故意杀人案”中，被告人李家波因不救助在其宿舍里服毒的女友，而被认定为不作为的故意杀人罪。二审法院浙江省金华市中级人民法院的判决理由称：原审被告人李家波与项兰临相恋并致其怀孕，在未采取措施加以妥善处理的情况下即提出与项兰临分手，并在争吵中扔打火机刺激项兰临，致使项兰临坚定服毒自杀的决心；当李家波发现项兰临已服农药后，非但未施救，反而持放任态度锁上房门离开；李家波对项兰临及其腹中胎儿负有特定的义务，而不予救助，致使项兰临在李家波单身宿舍这种特定环境下得不到及时抢救而服毒死亡，其行为已构成故意杀人罪。{6}其中，即将行为人将被害人置于特定封闭环境的先行行为作为救助义务的来源依据之一。而在“宋福祥案”中，丈夫宋福祥见妻子在家里上吊自杀，未采取任何措施，而是离开现场到一里以外的父母家中告诉自己父母，也被认定为不作为的故意杀人罪。二审法院河南省南阳市中级人民法院在判决理由写道：被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具预备自杀时，应当预见李霞会发生自缢后果而放任这种结果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境下，被告人宋负有特定的义务。{7}也是认为行为人对只有其能救助的特定环境下的被害人具有救助义务。由此，似乎可以得出形式上的规则：因行为人的先行行为而使被害人陷入排除他人救助的封闭环境中时，先行行为人负有救助义务。应依此规则，则李文凯的载乘行为使被害人进人出租车内这样的封闭环境中，客观上促成了仅有其本人能够救助的情况，其应负有救助义务才对。

由此，套用形式四分说对“冷漠的哥案”进行分析，可认为“冷漠的哥”的载乘行为使被害人进入封闭环境内，因此具有先行行为引起的救助义务。只要使人陷入封闭环境内就有救助义务，这个依据形式义务说得出的论断，未免使得处罚范围过于扩大化。举例说明，甲邀请邻居乙到自己家里闲聊，乙进门时身体健康，但过了几个小时后忽发心脏病，甲有无救助乙的义务？甲邀请邻居乙到自己家里闲聊，丙突然闯入甲家对乙实施抢劫，甲有无救助乙的义务？甲与乙结伴旅游，两人投宿合住一屋，期间乙持刀欲自杀，甲有无救助乙的义务？如果按照前述先行行为引起义务的论断结论，这些例子中的甲都实施了使乙进入封闭环境的先行行为，应当负有救助危难的义务；但显然，将甲的行为都认定为不作为犯罪显然并不恰当。可见，形式四分说无法对作为义务来源的判断给出实质的标准内容，对不纯正不作为犯的成立范围进行确定和限定，在此就需要引入实质义务根据说的判断。

（二）实质义务根据说的校验

不作为犯的实质义务根据说，亦即说明不作为与作为之等价性，进而说明不作为之可罚性的学说，在德国最具影响力的是保证人地位说，在日本存在先行行为说、事实上的承担说、具体事实支配说等学说。{8}其中较为简易较具实用价值的是考夫曼的机能二元说，即从功能说的角度出发将作为义务分为对特定法益的保护义务和对危险源的监督义务两大类别。我国学者认为，在确定行为人是否具有作为义务时，可在原则上首先考虑形式四分说，在无法得出判断结论或结论和公众的刑法认同感有冲突时，再考虑运用实质说进行限缩。{9}

在此即据此原理对前述出租车司机有无救助车内乘客的作为义务问题进行分析。根据机能二元说，对特定法益的保护义务的基础是“紧密共同体”人际关联性，包括基于自然联系（家庭共同体）、事实上的生活共同体、密切的共同体（危险共同体）以及自愿承担行为所产生的作为义务等。出租车司机对乘客的救助义务，显然不是“紧密共同体”的人际联系，没有针对对特定法益的保护义务。而第二类作为义务来源即对危险源的监督义务，其基础是先行行为和职务地位，包括消除先前危险的义务（先行行为）、自己特定领域内的保证人义务（管理者地位）、对受其监督之人的行为进行监督（监督者地位）的义务。依出租车司机的职业规范，其主要职责是保证安全驾驶，在此范围内保障乘客安全。对于在载乘运输中出现的公众可以预见、依据一般职业规范和社会习惯应当援助的乘客风险，出租车司机具有特定领域内的保证人义务。例如乘客忽发重病而司机能够便利援助的情况之下，就应承担援助的义务。但是，因乘客自身及第三人等其他原因造成乘客风险，出乎一般人的预料，不在出租车司机的规范目的之内，司机就不应认为具有特定领域内的保证人义务。

而对于消除先前危险的义务而言，其要旨是：创设风险、提高风险的先行行为才能引起作为义务。该实质标准的核心实际上是客观归责论，亦即认为对法益造成危害的风险是由先行行为制造的，如果先行行为没有制造、提高、实现风险，就不能将风险的产生归责于先行行为，行为人也不能成为保证人，不负救助义务。由此，先行行为与风险之间的关联，不能仅从条件说上予以理解，还应从归责的层面上予以理解。

就本案而言，说出租车司机先行的合法载乘行为为之后强奸行为的实施提供了相对封闭场所，使得强奸行为更为便利，这在条件说上是说得过去的。但是，强奸行为并不是载乘行为导致的，载乘行为只是被强奸实行犯所片面利用，为其实行便利提供了条件。本案所谓的风险其实就是强奸行为，而非被害人身处出租车内。强奸实施与否是由强奸实行者决意的，而非载乘行为必然引发。因此，风险的制造者是强奸的实行者，而非出租车司机。故而，笔者认为，载乘行为没有创设风险、提高风险，其并非风险之真正来源。既然风险非由司机制造，则司机即无救助的义务。当然，在司机知情受害人被强奸的情况之后，仍然驾驶汽车不停车，导致受害人脱逃求助的可能性降低，可以认为是提高了风险。但这已不再是不作为犯的问题，而是作为犯的问题了。

（三）小结：“冷漠的哥”非因“冷漠”被定罪

综上所述，笔者认为，本案中的出租司机李文凯，并不因为之前的合法载乘行为，而对之后在其车内发生的被他人犯罪侵害的受害乘客而产生救助的作为义务。其在救助受害乘客方面，承担的责任与普通的路人没有差别，不救助虽违反道义义务，但无法被认定为不作为犯罪。“冷漠的哥”并非因为“冷漠”的不救助而被定罪。推而广之，可以认为，出租车司机在正常的载乘过程中，发现其所载乘的乘客遭遇其他犯罪侵害的，或者因为本人自招的原因而遭受其他危险的，单纯的不救助行为难以成立不作为犯罪。也就是说，出租车司机只对运输职责范围内的正常危险以及因本人原因造成的危险负有救助义务，对于应当归责于他人或乘客本人的风险，即便是他人利用其载乘行为的便利而实施的，也不负有排除风险的刑法义务。

二、“冷漠的哥”的载乘行为可否认定为犯罪一对中立日常生活行为成立帮助犯的思考

既然“冷漠的哥”不救助不能成立不作为犯，那么其能否成立作为犯呢？而要认定李文凯构成作为形式的犯罪，就需首先确认其可被评价的作为行为，在本案中其只实施了运载乘客的载乘行为，此载乘行为贯穿于本案的始终，以李文凯是否知情他人利用其犯罪为标准，可以划分为三个阶段：一是在其知情李文臣实施强奸之前的载乘行为，二是其在知情李文臣正在实施强奸仍然载乘的行为，三是在李文臣实施强奸完毕之后载乘其离开的行为。第一阶段的载乘行为本身并不涉及犯罪，而只涉及是否产生作为义务的问题，对此前文已述。第三阶段的载乘行为亦即明知他人实施犯罪完毕之后载乘其离开，单独评价可以构成窝藏罪之类的事后犯。问题在于第二阶段的载乘行为，即知情他人正在实施犯罪仍然载乘的行为，是否构成强奸罪？

驾驶出租车运载乘客，本身是一项正常的日常生活行为。如将其作为独立行为来看待，并不具有危险性，不属危害行为，外观上属无害行为，亦即所谓“中立的行为”。这种中立的行为本身无害，但有可能和正犯行为结合起来，客观上对正犯行为的实施和危害结果的实现起到促进作用，就有成立帮助犯的可能性。例如，出售菜刀的商贩明知他人欲使用菜刀即刻杀人仍将菜刀出售，房主明知他人使用房屋开设赌场而将房屋出租，就有可能成立帮助犯。当然，即使如此，中立的帮助行为也不是在所有情况下都能成立帮助犯。例如，外卖公司明知他人聚众赌博仍然为其提供饮食外卖，妻子明知丈夫在吃完晚餐后会外出抢劫仍然为其做晚餐，一般认为都不能成立帮助犯。由此，要对本案李文凯知情他人正在实施犯罪仍然载乘的行为作出准确定性，就需首先弄清中立的帮助行为成立帮助犯的界限和标准。

（一）中立日常生活行为成立帮助犯的各种学说

关于中立的日常生活行为成立帮助犯的条件，学说上有不同的见解。在德日刑法中，存在认为不应对中立日常生活行为的可罚性进行限制的全面可罚说，以及主张对其可罚性进行限制的限制说两大基本对立的立场。而在限制说中，又有主观说、客观说、折中说等各种学说，用于解释和分析的原理包括社会相当性说、职业相当性说、利益衡量说、违法性阻却事由说、义务违反说、客观归责论等等。其中，以下几种学说标准较为明确具体。

其一是德国学者Ransiek的“义务违反说”，认为只有日常生活行为存在对实行行为促进的效果，并且违反了共同生活准则，才认为存在义务违反而成立帮助犯。由此，以下日常生活行为虽有促进效果，但不认为存在义务违反，不能成立帮助犯：第一类是满足正犯一般的、基本的生活需要的事例，例如，向卖淫场所提供食物，供应电、气、水，提供交通，提供房屋租赁等，不能认定为帮助犯。第二类是履行民事借贷义务的事例，例如，银行职员按照具有逃税意图的顾客的要求将资金转移到海外，或者顾客兑现银行存款的用途是购买杀人的工具，即使银行职员确知顾客的企图，因为银行本就应该按照顾客的要求支付该款项，也不构成帮助犯。第三类是与正犯行为之间存在行为促进固有关联的事例，例如，雇主尽管确知雇工领取工资后不会依法缴纳个人所得税，还是依照劳动契约的规定支付雇工工资，雇主的行为不构成偷税的帮助犯。因为这种促进参与行为，既具有满足犯罪目的的一面，又具有满足非犯罪目的的一面，不属于完全的“犯罪意义关联”行为。

其二是雅科布斯的“溯及禁止论”，认为中立帮助行为成立帮助犯并非取决于他人的犯罪行为，而是本身就具有独立的社会意义，如果提供援助的行为与正犯的犯罪行为之间的共同作用属于对价给付或者资讯交流过程中所形成的社会接触，而且属于实现自己主观目的行为的独立事件，则提供援助者无需负责。以下情形不成立帮助犯：第一，实行者恣意地将他人行为作为犯罪条件加以利用的场合（缺乏共同性的场合）。第二，参与人与直接犯罪行为人虽然表面存在“共同性”，但属于社会接触意义上单单（日常的）物和情报的提供的行为。相反，在参与行为与实行行为形成客观上的“一体化”时，就认为存在“适合”特别的犯罪关联性，而认为具有“共同性”。

其三是Weigend的“考虑假定的代替原因说”，认为应将中立的帮助行为与普通的帮助行为进行比较，看中立的帮助行为是否不可欠缺。如果中立的帮助行为具有可替代性，就不能认为其具有可罚性。

其四是罗克辛提出的“故意二分法”理论，其大体内容是：在参与行为人确切认识到正犯的犯罪意图（即确定的故意）时，原则上成立帮助犯；在没有确切认识到正犯的犯罪意图，而只是认识到自己的行为被犯罪所利用的可能性（即未必的故意）时，原则上适用信赖原则，不成立可罚的帮助。其例外规则是：在有确定故意的情况下，也并非都成立帮助犯，还需要判断援助行为是否具有明确的犯罪关联性，亦即援助行为是否属于正犯所计划犯罪的条件，而且援助人也知道这一点。但是，在援助行为对正犯行为有意义而本身也属于有用的行为时，也不认为存在犯罪关联性。而在有时，参与行为人虽出于未必的故意，但如果对正犯行为人存在明显的犯罪倾向，即有确实的事实根据表明存在犯罪使用目的的高度可能性，也肯定帮助犯的成立。{10}

在我国刑法学界，张明楷教授认为，如果中立日常生活行为的实施者只是大体上估计对方将来可能实施犯罪行为的，对于行为人的日常生活行为不宜认定为帮助犯。但是，如果行为人明知对方正在或者将要立即实施实行行为，却将对方运往犯罪现场、向其出卖工具或者实施其他有助于对方的实行行为的，则应认定为帮助犯。由此，出租车司机明知他人要前往某地实施杀人行为仍然将其运往该地，可以成立帮助犯；而甲见乙在撬他人保险箱时口干舌燥而递给其一瓶矿泉水的行为，则不能成立帮助犯。{11}而周光权教授则认为，日常生活行为是否可能成立帮助犯，需要符合两个条件：一是要从客观上行为是否具有明显的法益侵害性，即日常生活行为对于正犯行为的物理、心理因果性影响、行为本身给法益带来的危险是否达到了可以作为“帮助”看待的程度；二是要从主观上看行为人是否对他人可能实行犯罪有明确认识，即是否存在帮助故意。由此，王某在邻居成某提出“患感冒，需要借用医保卡买药”的要求之后，将自己的医保卡借给成某，成某用该医保卡骗取保险金数万元。王某对于帮助行为可能给予正犯行为的物理性影响有直接或者间接故意，行为明显具有法益侵害性，或者使法益面临的危险明显增加，应当分别成立诈骗罪的帮助犯。而某快餐店的店主甲明知乙开设赌场，仍然按照乙的要求每天为该赌场送盒饭的行为，为赌场送饭的行为是社会观念上能够容忍的行为（因为死刑犯也有吃饭的权利，更何况只是参赌的人），不能认为其具有明显的法益侵害性，所以不成立帮助犯。{12}对这两种观点进行分析，可以认为，张明楷教授是以行为者是否确切认识到正犯的犯罪意图为标准，这与罗克辛的“故意二分法”理论是一致的。而周光权教授显然想走“主客相统一”的折中路线，就其判断标准中出现的“法益侵害”、“危险增加”、“社会观念容忍”等措辞来看，似乎是想综合法益侵害、客观归责、社会相当性等各种学说。

运用上述不同学说来分析前文提出的出租车司机明知他人犯罪而载乘是否成立帮助犯的问题，可能会得出不同的结论。按照“义务违反说”，明知他人犯罪还提供载乘，尽管此参与行为貌似三类排除情况中的第一类即满足正犯一般的、基本的生活需要的事例，但由于该参与行为已经与犯罪实行行为结合起来了，不宜再评价为满足一般生活需要的行为，而应与犯罪行为一并评价，可以成立帮助犯。而按照雅科布斯的“溯及禁止论”，出租车司机即使知道乘客企图实施犯罪仍然提供载乘，也不能追究司机帮助犯的责任。因为社会客观接触的意义和个人主观所追求的意义必须严格地区分开来，行为人主观的意欲与他人的行为无关。也就是说，应当将罪犯视为是被出租车司机载乘的乘客中的一员，载乘罪犯与载乘普通乘客在客观上并不存在本质区别。而按照“考虑假定的代替原因说”，即使是出租车司机明知他人犯罪而载乘，如果罪犯不用借助此载乘行为而另有替代手段仍可实行犯罪，例如利用没有危险的公交车也能实施犯罪的，应认为出租车司机的载乘行为对于正犯行为不属不可欠缺的组成部分，从而否定帮助犯的成立。按照罗克辛的“故意二分法理论”标准，出租车司机在明知正犯正在或者将要立即实施犯罪实行行为的，即有确定的故意时，可以成立帮助犯；如果仅仅只是知道其可能实施犯罪，而不知其实施犯罪的具体计划，或者不知自己的载乘行为对正犯行为所起作用的，不能认定为帮助犯。

（二）中立日常生活行为成立帮助犯的条件和要点分析

以上关于中立日常生活行为成立帮助犯的各种学说，虽凌乱纷呈、各有不同，对出租车载乘行为是否成立帮助犯同一问题上不能得出相同的结论，但为该问题的解决提供了思路、线索和启发。

首先，讨论中立日常生活行为能否成立帮助犯的一个前提是，该行为在事实层面确与正犯行为存在关联，对其有促进作用。关注的问题是“中立的帮助行为（或援助行为）”是否成立帮助犯，而不是“中立行为”是否成立帮助犯，与正犯没有关联（包括心理上或事实上没有关联）的单独中立行为，当然不能成立帮助犯。但是，中立行为对正犯行为有事实上的促进作用，并不必然会被刑法认定成立帮助犯。例如，即使是前述甲见乙在撬他人保险箱时口干舌燥而递给其一瓶矿泉水的行为，也可以这样解释其促进作用：给盗窃者喝了水之后使其实施盗窃更有力气了，认定其构成帮助犯可能欠妥。由此，对于中立日常生活行为可否成立帮助犯的判断，其判断要点并不在于中立行为对正犯行为有无事实上的促进作用，而是在于判断其促进作用的大小、促进的具体机制，能否达到与正犯行为关联紧密一并评价的程度。正如前文雅科布斯所言，判断的不是一般的关联性，而是特别的关联性。

从而，承接其上，既然中立日常生活行为在事实层面对正犯行为有促进作用，则勉强的、牵强附会地将所有中立日常生活行为都认定为帮助犯，在观念上并非说不过去，这实际上是不对中立日常生活行为的可罚性进行限制的全面可罚说。但是，如果全部认定为犯罪，势必造成处罚范围的无限扩大，导致刑罚滥苛，因此，应当对中立日常生活行为成立帮助犯进行限定，择取可罚性的中立日常生活行为认定为帮助犯，这就是限制说基本理念。从而，关于中立日常生活行为成立帮助犯的条件设定都是限缩性和排除性的。亦即，是想通过设定另外的标准，将已被认定为与正犯行为具有事实促进作用的日常生活行为从帮助犯中排除出去。前文所述义务违反说、溯及禁止论、考虑假定的代替原因说、故意二分法等，都属限缩帮助犯成立范围的标准。当然，有的标准是从客观层面进行限缩的，有的标准是从主观层面进行限缩的。

其次，“中立日常生活行为”的称谓具有迷惑性，所谓“中立”，仅是对行为本身从外在客观形式上进行的界定，而并未考虑该行为与正犯行为之间的关联，也未考虑行为人实施该行为的行为目的。而事实上，如果将中立日常生活行为与正犯行为关联起来，根据正犯行为的危害性质去界定帮助行为，是可以得出中立行为性质并非“中立”的结论的。此外，根据目的行为论的观点，对于行为性质的认定不能离开行为的目的，行为的目的决定了行为的性质。当子弹在人和动物之间穿行时，如果不考虑行为人的目的，即无法对行为性质（杀人行为还是杀害动物的行为）进行准确的定性。不仅实行行为如此，援助行为也是如此。诚如罗克辛所举事例那样，在国家射击集训基地传授枪支射击的方法，与对计划暗杀国家政要的人进行枪支射击的指导性训练，两种行为外在表现是一致的；搬运梯子的行为，与为企图翻越他人院墙以入室盗窃的人搬运梯子的行为，外在表现也是一致的。但是，前者是合法行为，后者却成立帮助犯。{13}在不考虑行为目的情况下，所有的危害行为都有可能表现为中立行为；而在考虑行为目的情况之下，所有的中立行为都有可能成为危害行为。从而，“中立日常生活行为”的称谓，只是一个伪命题。

因此，对于中立日常生活行为成立帮助犯问题的思考，应当摒除行为“中立性”的障眼法，而还原成帮助行为限定以及帮助犯成立条件的问题。在理论层面，这是共犯处罚依据理论的必然延伸，与责任共犯说、不法共犯说、惹起说（因果共犯论）的理论选择有关。而在具体标准层面，在客观方面，与参与行为对于正犯行为的参与程度的认定有关，以作为通说的惹起说（因果共犯论）为基础，只有参与行为与正犯行为之间具有因果关系，亦即给正犯提供物理或心理上强有力的影响和实质的助益，使实行行为更为容易，促进法益侵害时，才能认定为帮助犯行为。{14}当然，对此因果关系的考察，不仅关涉参与性，也关涉参与程度（作用程度和大小）。而在主观方面，与帮助行为人的意图有关，只有帮助行为人具有帮助正犯的意图时，其行为才能与正犯行为关联起来一并评价，单方面的被正犯利用的行为不认定为帮助犯。

（三）“客观关联性+目的关联性”双层次标准——基于二元论结果无价值的立场

以上的分析和梳理，使得中立日常生活行为何时可成立帮助犯这个问题的解决方案逐渐清晰起来。对前述各种关于中立日常生活行为成立帮助犯的判断标准学说进行朴素的理解，其内容主要涉及参与行为的客观方面及主观方面的要素，客观方面指对参与行为与实行行为的共同性、关联性、参与程度的考察，主观方面指对参与行为人的意图、目的、故意的考察。根据犯罪成立需要同时具备客观和主观两方面要件的通识观点，在帮助犯的认定上，综合主观和客观两方面的折中说可能更为可取。然而问题在于：中立日常生活行为成立帮助犯探讨的问题，到底是“帮助行为”如何界定即行为要素方面的问题，还是“帮助犯”成立条件方面的问题。因为如果讨论的是帮助行为如何界定，一般认为行为要素仅是客观方面的构成要素，主要涉及行为危险性的判断，则在讨论行为这个客观要素时过早地引入故意主观方面的内容，似有不妥。而如果讨论的是帮助犯的成立条件，则引入故意的要素当然是妥当的，但是即便如此，前述罗克辛的“故意二分法”理论也存在缺陷：确定的故意（直接故意）与未必的故意（间接故意）都是故意的类别，为何认为帮助犯故意的内容只能是直接故意而不能是间接故意？

笔者认为，中立日常生活行为成立帮助犯的问题整体上是一个帮助犯成立的问题，从“帮助犯”的视角来考虑，“帮助故意”这项主观要素当然必须考虑进去；然而，在评定客观要素即“帮助行为”时，仍然不能如古典三阶层体系对构成要件的纯客观理解那样，完全摒除行为人的主观要素。因为，中立日常生活行为以及一切帮助行为，都不是从行为本身的性质对其进行法律评价，而是依附于正犯行为的，故而，如果行为人在实施帮助行为时没有依附、助益正犯行为的目的，就难于将其帮助行为与正犯行为关联起来。所以，目的要素必定也会掺杂到行为性质的认定中去。当然，这里的行为目的是一种“客观目的性”，亦即，在社会公众及裁判者在知晓行为人基于此目的而实施行为这个事实之后，对其行为性质的评判。由此，在“帮助犯”成立问题上，“帮助行为”的认定，并非是个纯粹客观的认定，还需包含目的要素的主观成分。在帮助犯中，目的要素对于行为定型具有重大影响。举例而言，出售匕首的行为，既可以定性为故意杀人罪、故意伤害罪的帮助行为，也可定性为抢劫罪、绑架罪的帮助行为，还可认定为一般违法行为。这些情形客观行为的表现是一致的，但具体认定为何种犯罪的帮助行为，是由行为的目的决定的。因此，在帮助犯的认定问题上，目的行为论的观点具有优势。对于中立日常生活行为成立帮助犯的条件认定尤其如此，中立日常生活行为是否成立帮助犯，关键是要判断行为是“中立”还是违法，而此判断在很大程度上可能需要借助行为目的的认定。在此，笔者不想卷入结果无价值（客观违法论）与行为无价值（主观违法论）两种不同的违法性本质立场的争论之中，只想立足于客观—主观（即使在目的论体系中，客观构成要素与目的要素也是分开判断的）的简单框架，对中立日常生活行为成立帮助犯的实体标准进行探讨。由此，笔者认为，中立日常生活行为成立帮助犯的问题虽然在整体上是帮助犯成立的问题，在形式上需要具备帮助行为和帮助故意两个要件，但是，最重要的是帮助行为的认定，而在对帮助行为进行认定时需考虑目的要素。帮助目的的认定存在于帮助故意的认定之前，在认定完帮助目的之后，帮助故意的认定变成了形式的。

要使中立日常生活行为成立帮助犯，最关键的是要使其与正犯行为关联起来，只有认为中立行为与正犯行为之间存在关联，才能将其与正犯行为共同评价。而要判断这种关联性，必须从客观和主观两个层次进行评价。

首先，在客观关联性方面，只有中立日常生活行为促进并对正犯行为起到了实质的助益作用，与正犯行为具有紧密关联，才能一并被评定为共同行为。帮助行为之所以具有可罚性，是因其通过正犯行为最终侵害了法益。直接对法益造成侵害的是实行行为，帮助行为只是间接的促进作用，故如不将帮助行为与实行行为关联起来，就无法对其客观危险性进行评判。但是，不是所有客观上有促进作用的行为都能被作为帮助犯行为进行处罚，只有与实行行为关联密切、作用力较大，才能认为具有可罚性。中立日常生活行为构成帮助犯在客观方面的认定关键，不是关联性，而是紧密关联性。但是，如何能找到一个明确、简便而清楚的具体标准，将紧密的关联和不紧密的关联区分开来呢？前述Weigend的“考虑假定的代替原因说”中体现出的代替思维是一个很好的思路。但是，该代替标准考察的是中立日常生活行为是否具有替代性，亦即，假定实行犯在没有此中立日常生活行为帮助的情况下，能否通过其他普通帮助行为达至行为结果，强调的是中立日常生活行为的不可或缺性。笔者认为，从帮助犯可罚性依据上看，帮助行为之所以被认为可罚，不是因为其想象上的不可或缺性，而是在于其事实上对实行行为的原因促进力。在想象层面上，可能存在它种行为可以替代此帮助行为对犯罪实行起到同样效果，但就具体案件而言，此帮助行为确实起到了重要促进作用，也应认定为帮助犯。由此，以不可或缺为标准内容的“考虑假定的代替原因说”可能欠妥。

笔者认为，在紧密关联性的判断上可以考虑采用行为人代替标准，即以正犯来代替帮助行为人，假定该中立日常生活行为是由正犯实施的，看正犯实施该中立日常生活行为是否具有可罚性，以此判断帮助行为人实施此帮助行为是否具有可罚性。例如，前述妻子明知丈夫在吃完晚餐后会外出抢劫仍然为其做晚餐的例子，问妻子能否成立帮助犯。可以假定为，如果是丈夫打算自己做了晚餐再去外出抢劫，做晚餐的行为可否认定为抢劫罪的预备行为、实行行为？如果不能，就不能认为此行为对实行行为有实质的助益，不能认定其属帮助犯行为。这种代替判断标准的逻辑基础是“举重以明轻”的类比思维：既然正犯实施该中立行为都不具有可罚性，他人在为正犯提供此种帮助时，就更不应认为具有可罚性。这种标准既简洁又明确，对于所有中立日常生活行为和参与行为的定性均可作出迅速、准确的判断。例如，乙请求甲为自己提供一份工作，并对甲称自己找了工作是为了挣钱，挣了钱之后要买刀杀人，甲仍然为乙提供工作。问甲是否成立故意杀人罪的帮助犯。对此即可运用该行为人代替标准进行判断，假定：乙基于买刀杀人的意图而工作，其在工作时被抓捕，对工作意图供认不讳，乙能否成立故意杀人罪的预备犯？回答当然是不能，由此，为其提供工作机会的甲也不能构成帮助犯。相反，乙请求甲卖给自己一把菜刀，称要去杀人，甲遂将菜刀卖给乙。设想乙为了杀人而买菜刀，在购买菜刀时被抓获，其可否成立杀人罪的预备犯？回答是可以，由此，甲提供菜刀的行为也应属帮助犯行为。将事实上由帮助行为人实施的中立日常生活行为，假定由正犯实施，是“换人而不换行为”的判断，没有改变具体行为的内容和方式，但在思维上拉近了帮助行为与正犯行为之间的距离，使得判断更为简易。通过这种行为人代替标准，也可看出，帮助犯帮助行为的内容和范围，事实上与正犯实施的预备行为，即准备工具、制造条件、提供场所、望风看守或者其他便利的行为没有本质的差别。

其次，在主观关联性方面，应当考虑行为的目的，只有行为人实施中立行为的目的是为了帮助正犯行为，才能认定其为帮助犯行为。这既需要行为人确切地认识到正犯的犯罪意图，也需要行为人确切地认识到自己的参与行为对正犯行为的具体帮助作用。其一，这要求参与行为人对正犯行为及参与行为的作用不仅要有认识，而且要有确切的认识。在参与行为人确切认识到正犯的犯罪意图仍然实施参与行为时，可以成立帮助犯；在没有确切认识到正犯的犯罪意图，而只是认识到自己的行为被犯罪所利用的可能性时，不成立帮助犯。例如，乙对甲说，“你开车送我到丙身边，我要去杀丙”，甲应约实施了送人的行为。可以认为甲对乙实施杀人实行行为有明确认识，对其援助行为对实行行为的作用也有明确认识，可以构成帮助犯。而相反，乙对甲说，“我是个杀人犯，你开车送我一程”，甲应约送乙到了某地，没想到甲下车后即在该地将丙杀死。这种情况，甲知道乙是杀人犯，但并不确定其是否实施杀人行为，对乙实施杀人实行行为没有确切认识，也不能认识到自己行为对实行行为的作用，不能认定甲没有帮助他人实施犯罪的目的，不能认定成立帮助犯。但是，乙对甲说，“我是个杀人犯，正在逃亡，你开车送我一程”，甲应约送乙到了某地。此时甲确切知道乙在实施脱逃行为，甲对脱逃罪有帮助，可构成窝藏罪。其二，参与行为人确切认识的认识对象应当包括正犯确定实施正犯行为、参与行为对正犯行为有紧密关联和实质助益两项内容。参与行为人仅对正犯实施正犯行为有确切认识，而对自己的参与行为与正犯行为之间的关联性没有认识，或者没有确切认识的，也不能认为具有帮助的目的。例如，对于单纯的只是被正犯利用的参与行为，即不能认定为帮助犯行为。例如，乙对甲说，“你开车送我到丙身边，我要去杀丙”，甲说“我不干”；乙就骗甲说，“那你送我到A地吧，我先去那里吃个早餐，然后再去杀丙”；甲信以为真将乙送到A地，但事实上丙就在A地，乙下后即在A地将丙杀死。甲虽知乙必定杀人，但不知自己在提供帮助，也不能认为成立帮助犯。

以上关于行为目的的判断内容，与上文罗克辛的“故意二分法”存在相似之处。但是，与其他学者对于罗克辛观点的理解不同，笔者认为罗克辛的观点是对“行为目的”要素的论述，而不是对“故意”的区分。因为，即使是在主观违法性理论的框架之下，构成要件故意的形式既可包括直接故意（确定的故意），也可包括间接故意（未必的故意）。认为中立行为成立帮助犯时行为人的故意只能包括直接故意而不能包括间接故意，会违背故意的分类。而如将其定位在目的要素上，则能使问题得到很好的解决，解释也会略显通畅。在罗克辛的目的行为论犯罪论体系之下，行为目的甚至被作为评定行为性质的依据，对于目的的评定与对于故意的判断彼此分离开来。在主观的违法要素被发现之后，在新古典三阶层体中，目的要素也被提至构成要件中，先于责任要件中的故意要素进行评价。由此，如果认为帮助犯的成立需要特定目的，则前述关于故意区分的悖论就能得到克服。笔者认为，帮助犯实际上就是目的犯，行为人必须具有通过帮助正犯行为而追求并希望实现犯罪结果的意欲，才能构成犯罪。罗克辛所说的认识的确切性，是具有犯罪目的的必要认识前提。对目的要素的要求也会影响故意的形式，只有直接故意中才存在犯罪目的，因此，这也解释了帮助犯不可能有间接故意的罪过形式的问题。之所以将帮助犯的意欲界定为目的要素而不是故意要素，在很大程度上是因为帮助犯的目的影响的是行为性质和定型，而非全然只是归责问题。

将以上客观关联性和主观关联性两个层次的标准综合起来，就能很好地判断中立日常生活行为是否成立帮助犯。这种判断的理念实际上是限缩，亦即，通过对中立日常生活行为对正犯行为紧密关联性和作用力的规定，从客观层面对帮助行为的可罚范围进行限定；通过对中立日常生活行为目的的规定，从主观层面对参与行为与共犯行为的关联性进行限定。本文认定应当先从客观上限缩再从主观上限缩，而不是先从主观上限缩再从客观上限缩，是因为倾向于赞同二元论结果无价值论而不是到二元论行为无价值论的原因。{15}以上双重限缩标准，可以很好地解决中立日常生活行为成立帮助犯的认定问题。例如，抢劫犯董、王二人许诺多给出租车司机卫某10元钱，让其掉头开车将其送到被害女青年附近，卫某知情后为多嫌10元钱而按约行事，抢走其手机后搭乘该出租车逃走。问卫某可否构成抢劫罪的帮助犯？{16}依照前述标准，首先，按照行为人代替标准，假定系正犯董、王二人开车接近被害人，该行为对法益侵害具有实质助益，二人行为也能被认定为预备行为，具有可罚性，故卫某实施此行为也具有可罚性。其次，卫某对于正犯董、王二人的犯罪意图明知，对于自己载乘行为有助于抢劫实行完成也完全明知，其载乘的目的即是为了帮助实施犯罪。故而，卫某的行为可以成立抢劫罪的帮助犯。

（四）对李文凯行为可否成立帮助行为的考察

以上述“客观关联性+目的关联性”双层次标准来评价李文凯第二阶段的载乘行为，即明知李文臣正在实施强奸仍然载乘的行为。在客观关联性方面，以代替标准思考，假定不是李文凯帮助他人实施而是正犯李文臣为了本人的犯罪实施此载乘行为，即设想：李文臣以强奸为目的，开车将被害人控制在车内，如其此时被抓获，可否认定其构成强奸罪的预备？一般认为是可以认定其行为为预备，因为行为人的行为距离着手实行较近，法益已受到迫切、即刻威胁。由此，如此行为系李文凯实施，也应认为具有可罚性。此外也可进行类比的思考：李文凯明知李文臣正在实施强奸仍然载乘，相当于其为李文臣的犯罪提供犯罪场所，即使此行为与其正常业务在内容是重合的，也应认为对实行行为具有强有力的促进作用。在主观关联性即行为目的方面，李文凯对李文臣的强奸犯意明确知情，对于李文臣利用自己的载乘行为会使强奸实行得更为便利也明确知情，在此情况下其仍然载乘，应当认为具有帮助犯罪的目的。从而，李文凯第二阶段的载乘行为可以认定为帮助犯行为，其可成立帮助犯。

一审法院认定李文凯被胁迫参加犯罪，属于胁从犯。我国刑法中规定的胁从犯，是被胁迫的从犯的意思，包括被胁迫的帮助犯和被胁迫的次要实行犯。{17}在本案中，李文凯没有参与强奸罪的实行，应属被胁迫的帮助犯，其帮助行为即是其在明知李文臣正在实施强奸仍然载乘的行为。一审法院的此项认定是正确的。