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一、基本案情
2020年X月X日，南京市公安局XX分局XXX派出所接报警人报警称被猥亵。同日，犯罪嫌疑人XXX投案自首。2020年X月X日，XXX被刑事拘留。2020年X月X日，XXX被逮捕，现羁押于XX区看守所。
在案证据主要有被害人的询问笔录、辨认笔录，嫌疑人的讯问笔录、辨认笔录。
案件分析
（一）XXX的行为显著轻微，危害不大，不构成刑法意义上的犯罪。
1、XXX的行为显著轻微，危害不大，不构成犯罪
从在案证据来看，XXX无刺激或满足性欲之目的，没有实际接触受害人性器官，没有实际接触受害人敏感部位。XXX的行为显著轻微，危害不大，不构成刑法意义上的犯罪。
刑法是动辄剥夺人自由地刑罚，应具有谦抑性，在没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。而本案中，XXX的行为是可以由治安管理处罚法可以适用，故不应适用刑法予以惩治。
（一） XXX的行为应由治安管理处罚法予以规制，应接受治安管理处罚法的处罚。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第44条规定，猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。XXX的行为，可以参照上述规定，猥亵不满十四周岁的人，应处十日以上十五日以下拘留。可以由治安管理处罚法处理的行为不应适用更为严厉的刑罚。
公安部关于印发《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》的通知（公安部2018年06月12日发文）第41条规定，有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”：（一） 在公共场所猥亵他人的；（二） 猥亵多人的；（三） 其他情节严重的情形。由法理学通说，我们可以得知上述的“其他情节严重的情形”应与“（一）在公共场所猥亵他人的；（二）猥亵多人的”具有相当的社会危害性才可以理解为该“其他情节严重的情形”。本案中，XXX的行为社会危害性不与“（一）在公共场所猥亵他人的；（二）猥亵多人的”具有相当性。所以，XXX的行为达不到本规定的“有其他严重情节”。XXX的行为不超出《中华人民共和国治安管理处罚法》的规制范围。
（二）XXX无暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的行为，不构成猥亵罪。
刑法规定的猥亵罪，要求以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女。由上述所分析的XXX行为可知，XXX没有使用暴力，也没有胁迫受害人，所采用的手段和行为也达不到与暴力、胁迫具有相当性，所以也不属于“其他方法强制猥亵”的情形，缺少猥亵罪的构成要件。所以不构成猥亵罪。
（三）现有证据不足以证实XXX犯罪
在案证据材料除被害人的询问笔录、辨认笔录，嫌疑人的讯问笔录、辨认笔录外，无其他证据可以证明XXX犯罪。如前所述，被害人的询问笔录内容和XXX的讯问笔录内容，也可以印证XXX行为显著轻微，危害不大，不构成犯罪。
律师意见
鉴于上述案件分析，我们认为XXX不构成犯罪，属于行政违法行为。从节约司法资源、化解社会矛盾出发，结合被害人已经出具谅解书的情形，恳请检察机关对XXX做无罪处理。
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