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【案情】
柳某与丁某系好友关系。2014年2月，柳某盗窃一根金项链急于销赃，柳某找到丁某，谎称其母有一根金项链欲出售。丁某当即答应，并将金项链带回家中。丁哥觉得金项链来路不明，责令其退还柳某。次日，丁某找到柳某，柳某如实告知盗窃真相，并要求退还金项链。此时，丁某趁机抓住柳某盗窃作案的把柄，逐起将金项链占为己有之念，于是谎称金项链已由其哥交派出所。柳某怕事被揭露，不敢声张。丁某占有金项链至案发。经鉴定该金项链价值人民币8000元。
【评析】
侵占罪与诈骗罪都以非法占有他人财物为目的，侵害的客体都是他人财物的所有权，主观上都是出于故意，的两者又有明显的区别，其中犯罪对象方面的差异是区分侵占罪与诈骗罪的关键因素，非法占有财物前，财物的状态是区分两罪的分水岭。也就是说，如果他人的非法占有之念产生在合法、正当、善意持有财物之后，既先合法、正当、善意持有了财物，然后才生产了非法占有之目的，再通过各种方法包括欺诈方法占为己有，拒不归还的，构成侵占罪；如果行为人非法占有的目的发生于获取财物前，行为人在非法占有的目的支配下采用欺骗的方法获得财物的，构成诈骗罪。可见正确认定本案的性质的关键是认定丁某产生非法占有金项链的故意时，是否在其合法、正当、善意持有下。
丁某已取得代管金项链的资格。柳某谎称其母有一根金项链欲出售的方式，向包括丁某在内的不特定多数人发出希望与他人签订买卖合同的意思表示，是要约邀请，不是要约，理由是：一柳某没有对金项链给出出售价格，欠缺买卖合同的主要条款，也不符合要约的内容具体确定的硬性规定；二是柳某申明该金项链属于其母所有，尽管是谎言，但丁某已知柳某不是该金项链的合法处分人。因此丁某不能依物权法第一百零六条的规定，以善意人的身份取得该金项链的所有权，丁某只是与柳某系朋友关系而取得金项链代管的权力，该代管是丁某不知晓该金项链的来路的情况下取得的，非恶意取得，符合刑法第270条规定的代管的情形。
丁某的非法占有产生于合法控制金项链之后。丁哥对金项链的来路质疑时，通过丁某的追问，柳某才道出实情，此时丁某才产生抓住柳某盗窃作案的把柄，柳某不敢到派出所核实真伪的有利时机，采用虚构金项链已交派出所的方法，从而把金项链占为己有，其符合先合法占有金项链、控制金项链的便利，才产生非法侵占，拒不归还的。
丁某在合法持有金项链之前，并没有非法占有的故意，只是在取得代管后，了解金项链的来路后，才产生非法侵占之意，其行为不构成诈骗罪的行为特征；在取得代管后，通过欺骗的方法，意图占有，拒不归还，其行为应按侵占罪定罪量刑。
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