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【案情】
2015年6月30日7时许，被告人秦某伙同被告人金某、石某驾车窜至湖北省竹溪县城关镇滨河公园外，以丢包方式骗取被害人杨某现金14700元及中国农业银行借记卡一张，并套取了该借记卡密码。
后三被告人持骗取的借记卡在某中国银行ATM取款机上提取现金12000元。
【分歧】
本案在审理过程中对被告人秦某等三人以丢包方式骗取被害人杨某现金14700元的行为构成诈骗罪不存争议，但对秦某三人骗取杨某银行借记卡并套取该卡密码后，在ATM机上提取现金12000元的行为应该如何定性存在不同意见。
【评析】
上海刑事律师认为秦某等三人的行为已构成信用卡诈骗罪，具体理由如下：
最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释（简称解释）》中第五条规定，骗取他人信用卡并使用的属于构成刑法规定的冒用他人信用卡行为。刑法第一百九十六条则规定，信用卡诈骗罪是指使用伪造的信用卡、使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡或者恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。解释中还规定，当事人诈骗数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”。
诈骗罪的犯罪客体是公私财产的所有权；信用卡诈骗罪的犯罪客体是公私财产的所有权和国家关于信用卡的管理秩序。可见，诈骗罪是刑法关于诈骗犯罪行为的一般规定，信用卡诈骗罪则是特殊规定。因此在发生法条竞合时，应以特殊规定优于一般规定为原则进行判罚。
本案中，秦某等三被告人是以诈骗犯罪的故意对被害人杨某实施骗财行为，在骗取杨某现金14700元的过程中，同时骗取了杨某的银行借记卡一张并套取该卡的取款密码。后秦某等三人持该卡在ATM机上取现12000元。客观上，秦某等三人分别实施了骗取杨某现金和在ATM机上取款的行为，即两种行为间属于相互独立并分别被实施完毕。
此外，秦某等三人以丢包方式骗取了被害人杨某的银行借记卡后，持该骗取的借记卡进行取现，其行为显然构成了冒用他人信用卡。因其取现数额业已达到信用卡诈骗罪中数额较大的标准，又因刑法第一百九十六条与第二百六十六条系刑法的一般规定与特殊规定的关系，按特殊规定优于一般规定的原则，依据刑法第一百九十六条之规定，其行为构成信用卡诈骗罪。
综上所述，秦某等三人骗取杨某现金14700元的行为与持骗取的借记卡在ATM机上取钱的行为分别构成诈骗罪与信用卡诈骗罪，但由于其前后罪名不一致，故其行为不构成连续犯，故对秦某等人应以诈骗罪和信用卡诈骗罪进行数罪并罚。
需要注意的是，若本案秦某等人持骗取的借记卡在ATM机上取现，但所取的数额未达信用卡诈骗罪的数额较大标准，应当将行为人在ATM机上取现的数额计算入诈骗犯罪的数额中进行定罪量刑，以达罪刑相适应。
【小结】
通过以上案例分析，我们可以认识到被告人在骗取银行卡及密码后取现的行为，应依据其取现的实际数额进行判罚，即如果其取现数额符合信用卡诈骗罪的相关规定，则应对其行为依法认定为信用卡诈骗罪，如果未达到法律规定的数额，则应依据实际取现金额，按照诈骗罪进行定罪量刑。
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