内容提要：除了学术性的理解以外，关于死刑还存在着大量的民间认识。在这些认识中，有些与学术性的理解是一致的，有些则分歧较大。在死刑认识的边缘地带，存在着关于生命、正义及人道等问题的多重性认识，它们反映了不同的死刑观念。如何使民间的认识更富有理性，并使之更接近于学术认识，同样是一个应当被关注的问题。

　　关键词：死刑　　生命　　人道　　民意

几乎没有哪一个国家历史上没有过死刑，但正如当今的历史现状所表明，相当一部分国家已经废除了死刑。[①]废除死刑也就如滚滚洪流开始冲击其他国家保留死刑的顽石。在这势不可挡的潮流中，中国的刑法学者承载着历史的使命和责任，努力把中国紧闭了几千年的死刑大门推开了一条缝隙，透过这条缝隙，人们的视线被引领到了一个没有死刑也一样会安宁祥和的视界。就此，呼吸着外面世界吹入的新鲜空气，刑法学人们不仅开始声讨中国死刑的陈腐，而且开始期待彻底废除死刑，历史变革者的荣耀几乎就要在这一代刑法学人的身上放射光华。但时至今日，关于死刑的存废之争虽然一浪高过一浪，但潮起潮落，只有水自流过，其他一切仍停留在原地，死刑依然是千年的坚冰。中国刑法学者们变革历史的热情和期待不减，但只有他们的热情和期待，不足以化解这千年的坚冰。

并不是每一个人都有能力和机会参与关于死刑的对话，因为死刑是一个刑法问题，是一个专业问题，研究死刑问题离不开刑法学者的才智；但死刑确实又不仅仅只是一个专业理论问题，它是一个和生命相联的问题，是一个普世的问题，任何人都潜在地与死刑牵连在一张网中，所以当死刑制度无论存或废依旧保持为一个普世的规则时，任何一个暂时还活着的人都有权表达他们对死刑的理解和要求，哪怕这些理解是感性的、直观的和平庸的。理论家们如果只是极其抽象地在最终极的意义上以文字形式进行死刑的理性研究，并以法律启蒙者和传道者自居而将自己游离在广大被启蒙之外，最终只能成为封闭的孤独的新制度的呼号者，而死刑的坚冰将亘古不化。所以，死刑问题的研究不应当只限于刑法圈内人，而应该建立起多主体的认知体系。我也是一个生命主体的意识，不仅促使我自己去感受和认识死刑，也关注身边其他人对死刑的感受和理解。

同时，死刑是一个既古老又现代的话题，围绕着死刑的存废之争，古今中外的法学家、哲学家、政治家们早已就死刑的正当性、必要性等各方面问题，从各种理念、各种观点出发，在各个层面上都谈尽了，也谈透了。如果还想表达自己对死刑的理解和认识，我所能做的就只是作为一个社会人在边缘处对死刑进行非理性非专业的感性化思考。

一、通过对死刑威慑力的感受认识死刑的犯罪预防性（以暴力犯罪为基点）

就如外科医生并不乐意欣赏和把玩冷冰冰的手术刀一样，对我而言，死刑的名称本身就透射着杀伤力，隐含着刀光血影。谈及它总能感受到它在无形中帖着肌肤闪露的锋芒，所以我总会因为觉得沉重而不愿直面它，但因为职业的缘由，总又不得不坦然地提及。对于死刑的这种直观的感受，应该不是我一个人独自领会到的，而是一个大众的普通感受。这种认识来自于一次真实的观察体会。记得有一天下午我拿着刚买的邱兴隆主编的《比较刑法》第一卷之《死刑专号》，在一间咖啡厅里等人，当时书被我放在靠近过道的桌子边上。几个人旁若无人高声喧哗地走了进来，在经过我桌旁的时候，他们无意地扫视了一下我放在桌上的书。很明显，几乎每个人在看了书名后略微停顿了一下，并似乎因意外而忘记了说话，同时在无声中他们的目光本能地从书上转移到我的脸上，再又转移到书上，后来在他们坐到我斜对面的一个角落里低声说话期间，还不时在带着躲闪的目光向我这边张望。通过他们看到书后变化的眼神，我发现了一个现象——书名对他们意外的触动。不知是出于专业的习惯，还是因为好奇，后来我刻意换到了一个很大的露天啤酒广场，并刻意把该书放得更为显眼，以观察人们在注意到它后的反应。结果是，没有人可以对它无动于衷，所有的人在看到书名后都有一刹那间意外的神情，然后在伴随着探寻的意思对我投来敬畏的目光后，若有所思地经过。那本是一个开放的轻松的空气流畅的地方，但我用我的书让人们和空气都稍稍地停滞了一下，同时我的书也让我在那种场合下成了一个另类，在人们疑惑和敬畏的眼光中，我本能地变得冷峻而严肃了起来。并通过这一小小的不起眼的“测试”，开始重新思考死刑潜在的和固有的威慑力及其一般预防的功能。

通常我们因为承认死刑的价值而承认死刑的存在。评判死刑的价值除了根据报应刑的观点，认为死刑能够保障社会正义和公平，具有正当性之外，更主要的则是根据功利刑的观点，认为它可以实现特殊预防犯罪的目的，使死刑其因必要性而存在（当然，以邱兴为代表反对死刑的学者们既否定死刑的正当性，也否定死刑的必要性）。预防犯罪包括特殊预防和一般预防。特殊预防是对曾经因犯罪已受过刑罚处罚的犯罪人而言，追求的效果是使犯罪人不会再次犯罪。从逻辑上讲，死刑既然从根本上消灭了犯罪者的存在，也就无需再作特殊的预防，因而死刑本身不具有特殊预防的功能；所以，死刑如果具有预防犯罪的功能，那也只能表现为一般预防的功能。而所谓一般预防是指通过对犯罪人适用刑罚，威慑、儆戒潜在的犯罪者，防止他们走上犯罪的道路。潜在的犯罪者主要包括三类人：危险分子、不稳定分子和具有复仇倾向的被害人及其家属。[②]从以上一般预防的观点可以看出，包括死刑在内的刑罚其一般预防的功能并不是完全独立存在的，它附着于先有的犯罪，通过对犯罪人的先期惩罚而衍生出对其他人的儆戒效果，因而它是辐射性的。

但是，正是对上述“测试”的思考，我认为，死刑具有一般预防的功能，但它可以是独立存在的，而并非必须依附于对他人犯罪的先期惩罚；其对象也不只限于上述三类人。

首先，死刑作为一个古老的刑种，和一种已然的存在，对于一般的民众而言，它的存在就是现实。不仅如此，人们对这种对存在的认可还是与生俱来的，是公理化的。由于“犯罪必将受到刑罚，杀人偿命天经地义”等观念在一般人头脑里根深蒂固，所以，一般民众都有一种朴素的的刑罚观，即“如果自己不想被判刑，就不要去犯罪。”基于这样一种认识，一般人会本能地会远离犯罪（尤其是敏感的和死刑相联系的暴力犯罪），尽量不和刑罚扯上关系。因而我认为，刑罚它是对犯罪设定的，而不是对某一犯罪人设定的，其能产生预防一般人犯罪的效果，是其本身具有的处罚的确定性，及人们对这种确定的认识，而非借助于对他人犯罪的惩戒。正如贝卡利亚所说：“即使刑罚并不残酷，而是有节制的，但只要它能够确定不移地成为犯罪的后果，就足以达到遏制犯罪的目的。” [③]（当然，能否现实地实现这一效果，还取决于刑罚本身是否真正具有确定性）。死刑，作为刑罚之极刑，人们对其更为敏感，一方面它容易让人和死亡产生联想，而死亡通常是正常人在正常情况下不愿联想的，或者是忌讳的，所以人们会从心理上刻意地排斥，但另一方面，正因为它和死亡的紧密联系，它更容易激发人们心理上的反应，在犯罪与刑罚对应关系的联想下，死刑更容易被人所想到，且无需借助于对他人犯罪的先期适用。上述的“测试”表明，人们对死刑并不陌生，只不过是久无联系被人们置于了心理深处，一个书名的出现，正好给了人们一个很好的提醒，它刺激了人们的记忆，让人想到死刑其实就隐身于现实中窥视着每一个人。人们的眼神表明了对死刑的敬畏，敬畏的后面，则是对它的回避。而回避的基础，则是不去犯罪。由此我认为，死刑和其他刑罚因其适用的确定性而具有犯罪的预防性，这种预防性是独立的，并且是对所有人的。

其次，一般民众通常并不具有对死刑的学术性理解，也不具有一般的人文关怀。他们无需论证和思辨死刑的正当性、也无需深究和考证天赋人权和社会契约等学说来追问死刑的权力来源。但是，对一般人来说，死刑毕竟是现实的存在，人们与生俱来地认可了这种存在，并且对国家掌握的死刑权从来不曾怀疑。我曾多次和他人聊起死刑，向他们讲述死刑可能被废除的理由，并想向他们灌输现代废除死刑的观念。但是，在最初惊讶地意识到居然还有一种“死刑可能被废除、或者应当被废除”的说法后，大多数人基于他们的常识性认识提出了他们的反议和忧虑。很多人提出，如果真的废除了死刑、会不会让家族式的复仇或民间帮派式的复仇盛行？而社会一旦演化成这样一种复仇格局，那岂不会让更多的人卷入犯罪？在他们的想象中，如果真的没有了死刑，社会将回归到个人复仇的原始状态。和他们的交流使我意识到民众基于“杀人偿命（或罪刑相当）”观念而对死刑根深蒂固的原始情节，虽然没有人喜欢死刑，但人们相信死刑更能阻止他人犯罪，也更能阻止自己犯罪。死刑被废除给人们的印象是国家不是在通过改变处罚方式维护社会的秩序，而是在放弃惩罚犯罪人和保护良民的责任，死刑的废除使人们有了一种自己被国家遗弃的错觉。虽然一般民众对死刑的这一认识并完全正确和合理，但它说明了人们对死刑制度的依赖，及它在一般民众心目中预防（严重暴力）犯罪的功能。

再次，通过对犯罪人适用死刑来儆戒他人不去犯罪，只是将犯罪人作为工具来达到预防他人的犯罪目的。而犯罪人一旦被适用死刑，无论死刑是否正当，都已使他们用其所领受的刑罚偿付了犯罪，没有理由再作为一个标靶来实现其他社会目的。正如康德所坚持的观点，“惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行，才能加刑于他，”……“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，……因为一个人绝对不应该只作为一种手段去达到另一个目的，也不能与真正权利的主体混淆。”[④]如果要利用死刑的儆戒作用来预防他人犯罪，对犯罪人就是不人道的。虽然现实中通过对他人犯罪适用死刑，的确可以起到预防他人犯罪的效果，但这种效果不是必然的，它只是对死刑因其确定性而固有的独立预防功能的一种强化，尤其是对上述三种对象。

死刑对犯罪预防的功能是固有存在的，但死刑的反对者们常常以“废除死刑的国家其犯罪率并未上升和保留死刑或恢复死刑的国家犯罪率并未下降”为由否认死刑对犯罪的预防功能。我认为，死刑和犯罪率的这种关系并无不当，但预防的效果虽然可以成为论证死刑正当性和必要性的依据，但不能反过来以死刑是否正当和必要来论证死刑预防功能的有无。虽然保留死刑并不能减少犯罪，但毕竟也没有证据表明废除死刑就会减少犯罪；而且，犯罪是否减少，是基于对已经发生的犯罪的统计，对于已经发生的犯罪而言，只能说明死刑没有实现其预防功能，但是，这并不能否认也许还有一些犯罪可能正是因为死刑的预防功能而没有发生，也就是说，也许有一部分犯罪人具有犯罪的意愿，但因为死刑的存在而对行为人产生的心理上的阻却，导致行为人在权衡了利弊得失后放弃了犯罪，或者说，假如没有死刑，也许会强化有犯罪倾向人的犯罪心理而使一些有可能发生的犯罪变为现实。因此，在已然的层面上，死刑似乎不具有预防性，但在未然的层面上，死刑却并非不具有预防性。从逻辑上讲，所谓预防本身其实就是针对未然而言，表面上看，未然的事物是无法量化的，但不能量化的效果并不等于没有效果。因此，无论应该保留死刑还是应该废除死刑，都不应该否定死刑本身作为一种刑罚方法，它所具有的内在的、固有的对犯罪的一般预防性。

二、通过对生命存在的感性理解体会死刑的人道性

不同的人根据其不同的生命经历可以对生命的意义和价值做出不同的诠释。在生命存在的过程中，有一些体验是大众化的，或是社会公认的，但在不可否认，在不同层次上基于不同的原因，不同的个体之间还存在另外不可融通、不可替代的生命体验。从某种意义上讲，人都是被出生的，因此没有人能够选择出生。但一旦获得了生命，人便成了独立的个体，独立享有活着的权利，而在活着的过程中，有些人的生命很顽强，有些人的生命却很脆弱，有些人活着并痛苦着，有些人活着并快乐着。但无论活得是幸福还是悲惨，最终都将面临死亡——生命终结的统一性标志。由于生命的存在承载着人的一切权利和机会，同时又具有不可复原性，故“贪生怕死”演化成了人的本能，基于这一本能，死亡通常被看作了最大的残酷，生命的剥夺被视为了对人道的违反，这是人的普遍认识。

但我个人在这种认识的基础上，常常想，人是因为“活着”的权利而活着，还是因为“活着”的义务而活着？死亡能否成为一种权利？如何评价生与死的人道问题？进一步来说，谁更有权利或者应该在什么立场上发表对生与死人道的评价？出于个人的一些实际体验，我觉得的这些问题都太沉重，不能简单地以书面方式回答。我曾和几个朋友强行将一位立于黄河桥头准备自杀的四十岁男人从死亡的边缘拉回到了生的世界，但就在实现了短暂的因救人的美德而萌发的自我欣赏后，我的神经迅速被自杀者生的残酷击穿，也开始抛开理性而自然地思考生与死的人道性。想想，一个如日中天的中年男人，每日坚忍着癌细胞在大脑中滋长，无休止的剧痛既使他无法履行家中中流砥柱的责任，同时家道贫寒又让他无力奢望医疗来减轻病痛。全家人终日生活在无望之中，也许就他来说，死亡才是唯一的出路，和唯一人道的作法——无论是对他自己还是对他的家人。死亡不仅可以使他消除活着不可消除的痛苦，而且也只有死亡才能让其他活着的人在继续的艰辛中活得稍稍轻松。回味当时自杀者目光中没有未来或已穿越了未来的绝望，及对我们好事者彻骨的怨恨，我开始自责并自问，为什么要阻止他人的自杀？救人活命固然是好事，但它除了让救人者多了一份良心上的宽慰以外，对于求死者而言，一切都没有改变，他原来面对的一切他依然要面对，包括病痛、贫穷和绝望。由此我想，在他独自支撑着艰难的时候，我们一切的旁观者既然不能保证在阻止他人自杀后帮助他改变现状，或替代他的痛苦，而只能让他维持原状，哪我们有什么权利阻止他自己以死亡的方式改变他的现状？也许我们有权利阻止他人死亡，但我们没有权利强迫他人延续生不如死的痛苦，否则我们就是不人道的。在生不如死的情况下，只有尊重当事人自己对生死的选择，才是在其他人无法给予他们更多人道关怀的境遇下最低级的人道。同样的道理，在安乐死的问题上也只有那些需要安乐死的人具有最后的发言权，因为是他们在已经不幸遭受了病痛后，还要继续在无限的痛苦中亲自等待一个有限的结局。在面对连自杀的能力都已丧失而只能勉强活着的人，我们暂时还健康的人却在精力充沛地讨论并企图决定他们的生死的时候，我想对于那些只能以死来终结活的痛苦的人来说，这种强行灭绝他们死的愿望的制度本身就是最不人道的。在此，我怀念已经逝去的一个朋友，虽然不知道他的灵魂现在正飘浮在世界的哪个地方，但我仍然为他重新获得了属于他的自由而欣慰，对于一个活着崇尚和追求自由的人，在长期没有记忆的精神折磨中还要艰难地在癌症中呼吸，而我曾就那样看着他在半梦半醒中迅速将人生浓缩，最后如风中残烛油尽灯枯。他已不幸，但我们却因为对他的关爱让他独自将一切苦难坚持到底，则是他不幸中的不幸。