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反败为胜--- 1、上诉案判决书 2、对方申诉裁定书

发布者:胡文彬|时间:2015年11月26日|339人看过举报

案件描述

胡文彬律师代理的一件标的额非常小的建设施工合同案件。特点:

1、一审为被告缺席作出的判决,被告二审举证期限已丧失,代理二审会较艰难。

2、我代理一审被告上诉,二审中我立足证据问题,赢得胜利:对方证据不足以证明我的当事人工程逾期,此为法官采信。

3、对方提起的再审中,我强调的法理观点为法官采信,胜诉:对方以楚天都市报的报道能充分证明我的当事人工期超过合同约定。我认为虽然工期超过合同约定,但是对方未按合同约定来直接从工程款中扣除工期违约的违约金,反而与我的当事人进行了结算,支付付了大部分工程款,写下还仅未付工程款数额,这表明双方以实际行为变更了该部分合同内容,应按变更后的合同内容来履行权利和义务,所以对方不能依原合同约定来追究我的当事人的责任。

湖北省武汉中级人民法院

民事判决书

(2012)鄂武汉中民商终字第007x2号

上诉人(原审被告):孙某,男,汉族,1985年3月18日出生,住湖北省洪湖市路号,公民身份证号码:。系武汉市东西湖某某木业经营业主。

委托代理人:胡文彬,湖北普明律师事务所律师。一般授权代理。

被上诉人(原审原告):武汉某劳务分包有限公司。住所地:湖北省武汉市东西湖区。

法定代表人:吴某,该公司总经理。

委托代理人:张某,该公司职员。特别授权代理。

委托代理人:卢某,该公司职员。一般授权代理。

上诉人孙某因与被上诉人武汉某劳务分包有限公司承揽合同纠纷一案,不服湖北省武汉市黄陂区人民法院(2012)鄂黄陂武民初字第00学习1号判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。

查明:武汉某劳务分包有限公司(以下简称某A公司)与孙某于2011年4月30日签订了《汉口北项目吊顶施工承包合同》,合同约定由孙某承建汉口北项目G区16-28楼铝扣板跺顶工程,承包方式为包工炰料、包工期包质量,其中合同约定了铝扣板的单价,工程结束后据实结算。工程完工并通过某A公司验收合格后,某A公司付至孙某结算金额95%工程款,余下5%留作质保金,等工程竣工某A公司和监理验收合格后2个月后付清全部款项。合同中同时约定工期为2011年4月30日起至2011年5月15日 止,工期每拖延一天孙某需向某A公司支付违约金1000元,违约金直接从工程款中扣除。合同签订后,孙某进行了施工,工程完工后双方结算金额为133450元。

另查明:某A公司的发包方湖北某B装饰工程有限公司(以下简称某B公司)于2011年6月5日向某A公司发出《罚款通知单》,指出汉口北G区16-28楼装饰工程厨房及卫生间铝扣板集成吊顶不合格,决定对某A公司罚款1万元。2011年6月19日,某B公司向某A公司发出《罚款通知单》,通知指出:“我司与你方签订的合同为2011年4月30日至2011年5月15日(工期为15个日历天)。但是由于你方施工的铝扣板吊顶工程逾期,造成报验日期为2011年6月18日”,某B公司就此决定对某A罚款8万元。2012年1月16日,某A公司以工期逾期违约金及质量赔偿金的名义向某B公司转帐9万元。

某A公司于2012年3月向原审法院起诉,请求判令孙某立即支付该公司工程逾期违约金3.4万元以及材料质量问题损害赔偿金1万元,本案诉讼费由孙某承担。

一审查明过程中,孙某经法院合法传唤无正当理由拒不到庭。某A瓮主张该公司向孙某支付了133450元工程款。二审中孙某称某A公司少支付了1000余元。

原审法院认为:某A公司与孙某是在自愿、公平的条件下达成的局面合同,且对具体的内容已达成合意,双方按照合同约定履行各自义务。根据某A公司委托单位湖北某B装饰工程有限公司出具的逾期罚款通知书,证明孙某承接的工程工期逾期时间34天,因孙某缺席,该院对某A公司所提交的该项证实逾期34天的证据予以采信。依据双方签订的合同约定,孙某的行已经构成违约,应按每逾期一天支付违约金1000元计算,违约金额为3.4万元。对于某A公司要求孙某支付材料质量问题损害赔偿金10000元的诉讼请求,该院认为某A公司对于孙某提供的建筑材料并未进行质量鉴定,依依据委托单位提供的建筑材料克存在质量问题,该院不予支持。综上,某A公司的诉讼请求,该院部分予以支持,根据《中华人民共和国合同法》第六十条、条一百零七条、一百零九条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定,原审法院判决:一、孙某于判决生效后十日内支付某A瓮违约金3.4万元。二、驳回某A公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行支付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百二十九条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费650元,由孙某承担。

孙某不服原审法院上述民事判决,向本院上诉称:我这所以未参加一审庭审,是因为自信没有任何违约行为。我在合同约定的工期内完成工作后,多次催促某A公司验收,并要求该公司按支付工程款。某A公司为拖延工程款,不对工程进行验收。某A公司与某B公司法定代表人为亲戚关系,且同处办公,员工混同,两公司有利害关系。故某A公司提交的与某B公司签订的《装饰装修施工分包合同》、《罚款通知单》、《付款证明》虚假,不应采信。2011年9月1日某A公司与办理结算以及在2012年1月6日的《洽谈纪要》中对违约的问题均只字未提,工期违约的事实根本不存在,某A公司一直拖欠我工程款,即便是到现在仍有部分款项未付。双方签订的《汉口北项目吊顶施工承包合同》未对某A公司迟延支付工程款的违约责任作出约定,显失公平,请求法院对此作出变更,变更为某A公司迟延支付工程款时,每延误一天某A公司向我支付违约金1000元。孙某请求:1、撤销原判决,驳回某A公司的诉讼请求。2、对《汉口北项目吊顶施工承包合同》违约条款予以变更。3、诉讼费用由某A公司负担。

某A公司答辩请求驳回上诉,维持原判。

二审审理期间,孙某提交《汉口北项目吊顶施工承包合同》、《铝扣板吊顶工程结算单》、《洽谈纪要》、EMS邮件、工商登记信息、某B公司网页、收款收据、转帐支票以及证人证言等证据。某A公司认为上述证据均应于一审审理程序中提交,不属于二审新证据。本院认为,依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条以及《最高人民法院适用关于民事诉讼证据的若干规定中有关举证时限规定的通知》第十条“新的证据的认定问题。人民法院对于新的证据,应当按照《证据规定》第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定,结合以下因素综合认定:(一)证据是否在举证期限或者《证据规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在;(二)当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据,是否存在故意或者重大过失的情形”的规定,孙某经原审法院合法传唤,无正当理由拒不到庭,其自行放弃诉讼权利,对其超过举证期限提交证据存在重大过失,因此其二是提交的证据不属于新的证据,本院不予采纳。

本院认为:孙某系原审被告,其上诉请求变更《汉口北项目吊顶施工承包合同》条款,属于其在第二审程序中提出的诉讼请求,依据是最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第184条的规定,该请求不属于本案审理范围,本院不予审理。

关于孙某是否逾期完成合同约定的工程。本案中,某A公司与孙某均未提交有关履行合同过程的证据。从双方合同的约定来看,工程竣工验收合格2个月之后,某A公司才向孙某支付完全部工程款,且如逾期完工,则从工程款中扣减违约金。现某A公司主张其向孙某支付了全部工程款,则应当推定某A公司认可孙某履行了合同约定的全部义务。现某A公司主张孙某工程逾期完工,应当向该公司支付违约金,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定,某A公司应当就孙某违约的事实提交充分证据。为此,某A公司提交某B公司对其的《罚款通知单》。本院认为,某B公司的《罚款通知单》相对人为某A公司,某B公司发出该通知系对双方之间的权利义务的变更,某A公司认可工程逾期并接受处罚的行为对于孙某并无约束力。况且,某A公司接到该通知后,既未与孙某交涉,又未扣减孙某的工程款,;因此该《罚款通知单》反映的内容是否客观真实存疑。某A公司仅以第三方对该公司的函件来证明孙某工程逾期完工,证据不充分。综上,本院认为某A公司主张孙某逾期完成工程证据不足,该公司要求孙某向其支付违约金的请求不应予以支持。孙某上诉理由部分成立,其主张驳回某A公司诉讼请求的上诉请求予以支持。依照《诉讼费用交纳办法》的规定,原审法院确定诉讼费用有误,就予纠正。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定,判决如下:

一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院(2012)鄂黄陂武民初字第00031号民事判决。

二、驳回武汉某劳务分包有限公司的诉讼请求。

一审案件900元,减半收取450元,二审案件650均由武汉某劳务分包有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 程敬华

审 判 员 赵文莉

代理审判员 胡铭俊

二0一二年八月十七日

书 记 员 孙 仪

仲裁结果

湖北省高级人民法院

民事裁定书

(2012)鄂民申字第1XX9号

申请再审人(一审原告、二审被上诉人):武汉某劳务分包有限公司。住所地:湖北省武汉市东西湖区。

法定代表人:吴某,该公司总经理。

委托代理人:张某,该公司职员。

委托代理人:卢某,该公司职员。

被申请人(一审被告、二审上诉人):孙某,男,汉族,1985年3月18日出生,住湖北省洪湖市路号,公民身份证号码:。

委托代理人:胡文彬,男,汉族,1968年2月5日出生,住武汉市武昌区,公民身份证号码:。

申请再审人武汉某劳务分包有限公司(以下简称某A公司)因与被申请人孙某承揽合同纠纷一案,不服湖北省武汉市中级人民法院(2012)鄂武汉中民商字第007X2号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。

某A公司申请再审称,二审判决认定事实不清,适用法律错误。一、二审判决遗漏了以下事实:1、某A公司、湖北某B装饰工程有限公司(以下简称某B公司)之间签订的《装饰装修施工分包合同》与某A公司、孙某之间签订的《汉口北项目吊顶施工承包合同》中均对工程范围及工期要求进行了约定,且内容一致;2、某A公司虽已向孙某支付了工程款,但并不能因此免除孙某因工程质量问题导致的赔偿责任,也不能因此认定某A公司放弃了追索权,而且某A公司是被迫将全部工程款支付给孙欠的。3、某A公司与孙某之间签订的《汉口北项目吊顶施工承包合同》中对孙某工程拖延及质量不合格应承担相应赔偿责任进行了约定。二、二审判决认定事实不清,某A公司提交的其与某B公司之间签订的《装饰装修施工分包合同》、某B公司对某A的两份罚款通知单以及某A公司向某B公司支付罚款的凭证等证据,足以认定孙某因工程质量不合格及工期拖延导致某A公司承担违约金及罚款的事实,孙某应按照合同约定承担责任。故请求对本案进行再审。

本院审查查明,某A公司与孙某于2011年4月30日签订了《汉口北项目吊顶施工承包合同》,合同约定由孙某承建汉口北项目G区16-28楼铝扣板跺顶工程,承包方式为包工炰料、包工期包质量,其中合同约定了铝扣板的单价,工程结束后据实结算。工程完工并通过某A公司验收合格后,某A公司付至孙某结算金额95%工程款,余下5%留作质保金,等工程竣工某A公司和监理验收合格后2个月后付清全部款项。合同中同时约定工期为2011年4月30日起至2011年5月15日 止,工期每拖延一天孙某需向某A公司支付违约金1000元(人民帀,下同),违约金直接从工程款中扣除。合同签订后,孙某进行了施工,工程完工后双方结算金额为133450元。2011年6月5日,某A公司的发包方湖北某B装饰工程有限公司(以下简称某B公司)向某A公司发出《罚款通知单》,指出汉口北G区16-28楼装饰工程厨房及卫生间铝扣板集成吊顶不合格,决定对某A公司罚款1万元。2011年6月19日,某B公司向某A公司发出《罚款通知单》,通知指出:“我司与你方签订的合同为2011年4月30日至2011年5月15日(工期为15个日历天)。但是由于你方施工的铝扣板吊顶工程逾期,造成报验日期为2011年6月18日”,某B公司就此决定对某A罚款8万元。2012年1月16日,某A公司以工期逾期违约金及质量赔偿金的名义向某B公司转帐9万元。2012年3月,某A公司向一审法院起诉,请求判令孙某立即支付该公司工程逾期违约金3.4万元以及材料质量问题损害赔偿金1万元,本案诉讼费由孙某承担。

湖北省武汉市黄陂区人民法院审理后,于2012年4月20日作出(2012)鄂黄陂武民初字第0031号民事判决:一、孙某于判决生效后十日内支付某A公司违约金3.4万元;二、驳回某A公司其他诉讼请求。

孙某不服,向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉。该院于2012年8月17日作出(2012)鄂武汉中民商终字00732号民事判决:一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院(2012)鄂黄陂武民初字第0031号民事判决;二、驳回某A公司的诉讼请求。

本院审查认为,某A公司与孙某是在自愿、平等、公平的条件下达成的局面合同,对具体的内容已形成合意,该合同对双方均有约束力,双均应按照合同约定履行各自义务。从双方合同的约定来看,工程竣工验收合格2个之后,某A公司才向孙某支付完全部工程款,且如孙某逾期完工,某A公司可从工程款中直接扣减违约金。现某A公司主张其向孙某支付了全部工程款,则可以搞定某A公司认可孙某履行了合同的全部义务。在此前提下,某A公司要想主张孙某工程逾期完工,应当向其支付违约金,依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定,某A公司必须就孙某违约的事实提供充分证据。原审中,某A公司虽然提交了某B公司对其的《罚款通知书》,但该《罚款通知书》仅发生在某B公司与某A公司之间,某B公司发出该通知系对双方之间权利义务的变更,某A公司认可工程逾期并接受处罚的行为对于孙某并无约束力。况且,某A公司接到该通知后,既未与孙某交涉,又未扣减孙某的工程款。因此,某A公司仅以第三方某B公司的《罚款通知书》来证明孙某工程逾期完工,证据不充分。二审法院据此判决驳回某A公司的诉讼请求正确。某A公司主张二审判决遗漏事实、认定事实不清以及适用法律不当的理由均不能成立。

综上,某A公司的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的人民法院应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定,裁定如下:

驳回武汉某劳务分包有限公司的再审申请。

审 判 长 文 利 红

代理审判员 王 军

代理审判员 陈 川

二0一二年十月十五日

书 记 员 张 炜

律师观点分析

案件描述

胡文彬律师代理的一件标的额非常小的建设施工合同案件。特点:

1、一审为被告缺席作出的判决,被告二审举证期限已丧失,代理二审会较艰难。

2、我代理一审被告上诉,二审中我立足证据问题,赢得胜利:对方证据不足以证明我的当事人工程逾期,此为法官采信。

3、对方提起的再审中,我强调的法理观点为法官采信,胜诉:对方以楚天都市报的报道能充分证明我的当事人工期超过合同约定。我认为虽然工期超过合同约定,但是对方未按合同约定来直接从工程款中扣除工期违约的违约金,反而与我的当事人进行了结算,支付付了大部分工程款,写下还仅未付工程款数额,这表明双方以实际行为变更了该部分合同内容,应按变更后的合同内容来履行权利和义务,所以对方不能依原合同约定来追究我的当事人的责任。

湖北省武汉中级人民法院

民事判决书

(2012)鄂武汉中民商终字第007x2号

上诉人(原审被告):孙某,男,汉族,1985年3月18日出生,住湖北省洪湖市路号,公民身份证号码:。系武汉市东西湖某某木业经营业主。

委托代理人:胡文彬,湖北普明律师事务所律师。一般授权代理。

被上诉人(原审原告):武汉某劳务分包有限公司。住所地:湖北省武汉市东西湖区。

法定代表人:吴某,该公司总经理。

委托代理人:张某,该公司职员。特别授权代理。

委托代理人:卢某,该公司职员。一般授权代理。

上诉人孙某因与被上诉人武汉某劳务分包有限公司承揽合同纠纷一案,不服湖北省武汉市黄陂区人民法院(2012)鄂黄陂武民初字第00学习1号判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。

查明:武汉某劳务分包有限公司(以下简称某A公司)与孙某于2011年4月30日签订了《汉口北项目吊顶施工承包合同》,合同约定由孙某承建汉口北项目G区16-28楼铝扣板跺顶工程,承包方式为包工炰料、包工期包质量,其中合同约定了铝扣板的单价,工程结束后据实结算。工程完工并通过某A公司验收合格后,某A公司付至孙某结算金额95%工程款,余下5%留作质保金,等工程竣工某A公司和监理验收合格后2个月后付清全部款项。合同中同时约定工期为2011年4月30日起至2011年5月15日 止,工期每拖延一天孙某需向某A公司支付违约金1000元,违约金直接从工程款中扣除。合同签订后,孙某进行了施工,工程完工后双方结算金额为133450元。

另查明:某A公司的发包方湖北某B装饰工程有限公司(以下简称某B公司)于2011年6月5日向某A公司发出《罚款通知单》,指出汉口北G区16-28楼装饰工程厨房及卫生间铝扣板集成吊顶不合格,决定对某A公司罚款1万元。2011年6月19日,某B公司向某A公司发出《罚款通知单》,通知指出:“我司与你方签订的合同为2011年4月30日至2011年5月15日(工期为15个日历天)。但是由于你方施工的铝扣板吊顶工程逾期,造成报验日期为2011年6月18日”,某B公司就此决定对某A罚款8万元。2012年1月16日,某A公司以工期逾期违约金及质量赔偿金的名义向某B公司转帐9万元。

某A公司于2012年3月向原审法院起诉,请求判令孙某立即支付该公司工程逾期违约金3.4万元以及材料质量问题损害赔偿金1万元,本案诉讼费由孙某承担。

一审查明过程中,孙某经法院合法传唤无正当理由拒不到庭。某A瓮主张该公司向孙某支付了133450元工程款。二审中孙某称某A公司少支付了1000余元。

原审法院认为:某A公司与孙某是在自愿、公平的条件下达成的局面合同,且对具体的内容已达成合意,双方按照合同约定履行各自义务。根据某A公司委托单位湖北某B装饰工程有限公司出具的逾期罚款通知书,证明孙某承接的工程工期逾期时间34天,因孙某缺席,该院对某A公司所提交的该项证实逾期34天的证据予以采信。依据双方签订的合同约定,孙某的行已经构成违约,应按每逾期一天支付违约金1000元计算,违约金额为3.4万元。对于某A公司要求孙某支付材料质量问题损害赔偿金10000元的诉讼请求,该院认为某A公司对于孙某提供的建筑材料并未进行质量鉴定,依依据委托单位提供的建筑材料克存在质量问题,该院不予支持。综上,某A公司的诉讼请求,该院部分予以支持,根据《中华人民共和国合同法》第六十条、条一百零七条、一百零九条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定,原审法院判决:一、孙某于判决生效后十日内支付某A瓮违约金3.4万元。二、驳回某A公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行支付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百二十九条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费650元,由孙某承担。

孙某不服原审法院上述民事判决,向本院上诉称:我这所以未参加一审庭审,是因为自信没有任何违约行为。我在合同约定的工期内完成工作后,多次催促某A公司验收,并要求该公司按支付工程款。某A公司为拖延工程款,不对工程进行验收。某A公司与某B公司法定代表人为亲戚关系,且同处办公,员工混同,两公司有利害关系。故某A公司提交的与某B公司签订的《装饰装修施工分包合同》、《罚款通知单》、《付款证明》虚假,不应采信。2011年9月1日某A公司与办理结算以及在2012年1月6日的《洽谈纪要》中对违约的问题均只字未提,工期违约的事实根本不存在,某A公司一直拖欠我工程款,即便是到现在仍有部分款项未付。双方签订的《汉口北项目吊顶施工承包合同》未对某A公司迟延支付工程款的违约责任作出约定,显失公平,请求法院对此作出变更,变更为某A公司迟延支付工程款时,每延误一天某A公司向我支付违约金1000元。孙某请求:1、撤销原判决,驳回某A公司的诉讼请求。2、对《汉口北项目吊顶施工承包合同》违约条款予以变更。3、诉讼费用由某A公司负担。

某A公司答辩请求驳回上诉,维持原判。

二审审理期间,孙某提交《汉口北项目吊顶施工承包合同》、《铝扣板吊顶工程结算单》、《洽谈纪要》、EMS邮件、工商登记信息、某B公司网页、收款收据、转帐支票以及证人证言等证据。某A公司认为上述证据均应于一审审理程序中提交,不属于二审新证据。本院认为,依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条以及《最高人民法院适用关于民事诉讼证据的若干规定中有关举证时限规定的通知》第十条“新的证据的认定问题。人民法院对于新的证据,应当按照《证据规定》第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定,结合以下因素综合认定:(一)证据是否在举证期限或者《证据规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在;(二)当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据,是否存在故意或者重大过失的情形”的规定,孙某经原审法院合法传唤,无正当理由拒不到庭,其自行放弃诉讼权利,对其超过举证期限提交证据存在重大过失,因此其二是提交的证据不属于新的证据,本院不予采纳。

本院认为:孙某系原审被告,其上诉请求变更《汉口北项目吊顶施工承包合同》条款,属于其在第二审程序中提出的诉讼请求,依据是最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第184条的规定,该请求不属于本案审理范围,本院不予审理。

关于孙某是否逾期完成合同约定的工程。本案中,某A公司与孙某均未提交有关履行合同过程的证据。从双方合同的约定来看,工程竣工验收合格2个月之后,某A公司才向孙某支付完全部工程款,且如逾期完工,则从工程款中扣减违约金。现某A公司主张其向孙某支付了全部工程款,则应当推定某A公司认可孙某履行了合同约定的全部义务。现某A公司主张孙某工程逾期完工,应当向该公司支付违约金,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定,某A公司应当就孙某违约的事实提交充分证据。为此,某A公司提交某B公司对其的《罚款通知单》。本院认为,某B公司的《罚款通知单》相对人为某A公司,某B公司发出该通知系对双方之间的权利义务的变更,某A公司认可工程逾期并接受处罚的行为对于孙某并无约束力。况且,某A公司接到该通知后,既未与孙某交涉,又未扣减孙某的工程款,;因此该《罚款通知单》反映的内容是否客观真实存疑。某A公司仅以第三方对该公司的函件来证明孙某工程逾期完工,证据不充分。综上,本院认为某A公司主张孙某逾期完成工程证据不足,该公司要求孙某向其支付违约金的请求不应予以支持。孙某上诉理由部分成立,其主张驳回某A公司诉讼请求的上诉请求予以支持。依照《诉讼费用交纳办法》的规定,原审法院确定诉讼费用有误,就予纠正。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定,判决如下:

一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院(2012)鄂黄陂武民初字第00031号民事判决。

二、驳回武汉某劳务分包有限公司的诉讼请求。

一审案件900元,减半收取450元,二审案件650均由武汉某劳务分包有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 程敬华

审 判 员 赵文莉

代理审判员 胡铭俊

二0一二年八月十七日

书 记 员 孙 仪

仲裁结果

湖北省高级人民法院

民事裁定书

(2012)鄂民申字第1XX9号

申请再审人(一审原告、二审被上诉人):武汉某劳务分包有限公司。住所地:湖北省武汉市东西湖区。

法定代表人:吴某,该公司总经理。

委托代理人:张某,该公司职员。

委托代理人:卢某,该公司职员。

被申请人(一审被告、二审上诉人):孙某,男,汉族,1985年3月18日出生,住湖北省洪湖市路号,公民身份证号码:。

委托代理人:胡文彬,男,汉族,1968年2月5日出生,住武汉市武昌区,公民身份证号码:。

申请再审人武汉某劳务分包有限公司(以下简称某A公司)因与被申请人孙某承揽合同纠纷一案,不服湖北省武汉市中级人民法院(2012)鄂武汉中民商字第007X2号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。

某A公司申请再审称,二审判决认定事实不清,适用法律错误。一、二审判决遗漏了以下事实:1、某A公司、湖北某B装饰工程有限公司(以下简称某B公司)之间签订的《装饰装修施工分包合同》与某A公司、孙某之间签订的《汉口北项目吊顶施工承包合同》中均对工程范围及工期要求进行了约定,且内容一致;2、某A公司虽已向孙某支付了工程款,但并不能因此免除孙某因工程质量问题导致的赔偿责任,也不能因此认定某A公司放弃了追索权,而且某A公司是被迫将全部工程款支付给孙欠的。3、某A公司与孙某之间签订的《汉口北项目吊顶施工承包合同》中对孙某工程拖延及质量不合格应承担相应赔偿责任进行了约定。二、二审判决认定事实不清,某A公司提交的其与某B公司之间签订的《装饰装修施工分包合同》、某B公司对某A的两份罚款通知单以及某A公司向某B公司支付罚款的凭证等证据,足以认定孙某因工程质量不合格及工期拖延导致某A公司承担违约金及罚款的事实,孙某应按照合同约定承担责任。故请求对本案进行再审。

本院审查查明,某A公司与孙某于2011年4月30日签订了《汉口北项目吊顶施工承包合同》,合同约定由孙某承建汉口北项目G区16-28楼铝扣板跺顶工程,承包方式为包工炰料、包工期包质量,其中合同约定了铝扣板的单价,工程结束后据实结算。工程完工并通过某A公司验收合格后,某A公司付至孙某结算金额95%工程款,余下5%留作质保金,等工程竣工某A公司和监理验收合格后2个月后付清全部款项。合同中同时约定工期为2011年4月30日起至2011年5月15日 止,工期每拖延一天孙某需向某A公司支付违约金1000元(人民帀,下同),违约金直接从工程款中扣除。合同签订后,孙某进行了施工,工程完工后双方结算金额为133450元。2011年6月5日,某A公司的发包方湖北某B装饰工程有限公司(以下简称某B公司)向某A公司发出《罚款通知单》,指出汉口北G区16-28楼装饰工程厨房及卫生间铝扣板集成吊顶不合格,决定对某A公司罚款1万元。2011年6月19日,某B公司向某A公司发出《罚款通知单》,通知指出:“我司与你方签订的合同为2011年4月30日至2011年5月15日(工期为15个日历天)。但是由于你方施工的铝扣板吊顶工程逾期,造成报验日期为2011年6月18日”,某B公司就此决定对某A罚款8万元。2012年1月16日,某A公司以工期逾期违约金及质量赔偿金的名义向某B公司转帐9万元。2012年3月,某A公司向一审法院起诉,请求判令孙某立即支付该公司工程逾期违约金3.4万元以及材料质量问题损害赔偿金1万元,本案诉讼费由孙某承担。

湖北省武汉市黄陂区人民法院审理后,于2012年4月20日作出(2012)鄂黄陂武民初字第0031号民事判决:一、孙某于判决生效后十日内支付某A公司违约金3.4万元;二、驳回某A公司其他诉讼请求。

孙某不服,向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉。该院于2012年8月17日作出(2012)鄂武汉中民商终字00732号民事判决:一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院(2012)鄂黄陂武民初字第0031号民事判决;二、驳回某A公司的诉讼请求。

本院审查认为,某A公司与孙某是在自愿、平等、公平的条件下达成的局面合同,对具体的内容已形成合意,该合同对双方均有约束力,双均应按照合同约定履行各自义务。从双方合同的约定来看,工程竣工验收合格2个之后,某A公司才向孙某支付完全部工程款,且如孙某逾期完工,某A公司可从工程款中直接扣减违约金。现某A公司主张其向孙某支付了全部工程款,则可以搞定某A公司认可孙某履行了合同的全部义务。在此前提下,某A公司要想主张孙某工程逾期完工,应当向其支付违约金,依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定,某A公司必须就孙某违约的事实提供充分证据。原审中,某A公司虽然提交了某B公司对其的《罚款通知书》,但该《罚款通知书》仅发生在某B公司与某A公司之间,某B公司发出该通知系对双方之间权利义务的变更,某A公司认可工程逾期并接受处罚的行为对于孙某并无约束力。况且,某A公司接到该通知后,既未与孙某交涉,又未扣减孙某的工程款。因此,某A公司仅以第三方某B公司的《罚款通知书》来证明孙某工程逾期完工,证据不充分。二审法院据此判决驳回某A公司的诉讼请求正确。某A公司主张二审判决遗漏事实、认定事实不清以及适用法律不当的理由均不能成立。

综上,某A公司的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的人民法院应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定,裁定如下:

驳回武汉某劳务分包有限公司的再审申请。

审 判 长 文 利 红

代理审判员 王 军

代理审判员 陈 川

二0一二年十月十五日

书 记 员 张 炜

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