对以送审价为准结算规则的理解与适用

一、以送审价为准的基本规则

以送审价为准也称为“逾期视为认可”的默示条款，具体是指在建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复或未提出异议，视为认可竣工结算文件的合同条款，也即可以按照承包人向发包人送审的结算价作为双方最终的结算价。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号第二十一条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”本条规定了建设工程施工合同的发包人违反合同约定逾期不结算工程价款的后果，也即以送审价为准的规则，这个规则目前在实务中的适用存在较大争议。

二、历史渊源

以送审价为准的默示条款来源于《FIDIC施工合同条件》，是国际上通行的规则，其目的是为了避免发包人无期限拖延结算，从而保护承包人的合法权益，但移植过程存在许多缺点。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）“通用条款”部分约定：“33.2 发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3  发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”

《最高人民法院关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》【（2005）民一他字第23号】规定“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201） “通用条款”部分约定：“14.2  竣工结算审核（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经结算申请后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。 发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未成审批且未提出异议的，视为发包人收到承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。”13版合同示范文本合同实际上是变更了99版合同示范文本合同的内容。在《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款14.2（1）就该部分内容也有约定，但与13版合同示范文本相对比并无变化。

三、理解与适用

在实务中承包人所提交的竣工结算文件一般都会超过实际的工程造价，如果完全按照承包人提交的竣工结算文件结算，容易造成利益失衡，故对上述规则，在实践中，裁判者一般会对其适用条件把控极为严格。笔者认为，对于该规则的理解，一般应着眼于以下几个方面：

1.双方必须存在合法有效的明确的约定。

推进默示条款的实现，是承包人在进行合同谈判的重要任务，只有合同有明确约定才是这一规则适用的前提条件，即如果当事人在合同中约定了发包人一定的审核竣工结算文件期限，在此期限内没有答复视为认可该结算文件，此约定是双方当事人的真实意思表示，对双方均有约束力。该约定可以在合同书、补充合同、会议纪要等体现，且约定有效未被撤销。

2.承包人递交竣工结算报告的方式。

竣工结算文件的制作，有相应行业规范和标准，应按照建设部制定的格式文本中条款规定的目录进行。承包人向发包人是否应当递交完整的竣工结算报告和完整的结算资料，司法解释第二十一条并未明确规定。关于承包人递交竣工结算报告的方式，通常认为承包人向发包人递交竣工结算书的方式必须是书面形式。根据《民法典》第四百六十九条之规定，除传统的合同书、信件、电报、电传、传真等外，以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，也视为书面形式。

3.承包人是否有催告义务。

我国现行法律、最高院司法解释及各地法院的指导性文件，对发包人在收到递交竣工结算文件28天后，承包人是否有催告义务均无明确规定。笔者认为，承包人可以进行催告，但催告并非必须程序，也不影响该规则的适用。

4.发包人是否在约定期限内提出了异议。

发包人对承包人的竣工结算文件提出异议的形式一般包括发过不予认可的书面或电子邮件、要求补充结算资料等有实质内容的异议等。一旦发包人有证据证明在合同约定的期限内提出过异议，承包人要求按照竣工结算文件进行工程款结算的，人民法院或仲裁机构通常不予支持。发包人是否在合同约定期限内提出异议的举证责任在发包人，当然，承包人也可以举证发包人提出异议或者要求补充结算资料已经超过约定期限，或者虽在约定期限内，但提出的异议内容不合理等。

5.本规则体现的是建设工程施工合同中的合同约定，而不是法定责任。

司法解释第二十一条同时也规定了逾期不结算的法律后果，就是只要发包人逾期不答复或者不支付工程价款的，承包人所递交的竣工结算文件就是结算依据。这种方式是发承包双方在合同中选择这种方式作为工程款结算依据，是双方当事人的真实意思表示，体现尊重当事人意思自治的法治精神。

四、典型案例

最高人民法院(2006)民一终字第52号江西圳业房地产开发有限公司与江西省国利建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案民事判决书载明：一审江西省高级人民法院认为，双方签订的建设工程施工合同中关于工程竣工结算条款约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”国利公司提出的关于圳业公司支付所欠工程款的诉讼请求，符合双方之间的约定及最高人民法院上述司法解释的规定，依法应予支持。圳业公司收到国利公司递交的工程决算书后，未在合同约定的时间内对决算问题提出任何异议。

二审最高人民法院认为：适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定是的前提条件是，当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。本案当事人只是选择使用了建设部制定的建设工程施工合同格式文本，并没有对发生上述情况下是否以承包人报送的竣工结算文件作为工程款结算依据一事作出特别约定。因此，不能以该格式合同文本中的通用条款第33条第3款之规定为据，简单地推定出发包人认可以承包人报送的竣工结算文件为确定工程款数额的依据。圳业公司关于本案不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的上诉理由成立，二审法院予以支持。本案不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，以承包人单方提交的竣工结算文件作为确认工程款数额的依据，并不意味着《建设工程施工合同》中通用条款第33条第3款的内容，对双方当事人没有约束力，违反这一规定，仍应承担违约责任。

【笔者观点】

从本案中可以看出一审法院和二审法院持有不同观点。本案一审法院认为，国利公司提出的关于圳业公司支付拖欠工程款的诉求请求，符合双方之间的约定及《最高院施工合同司法解释》第二十条的规定，予以支持。本案中二审法院认为只不适用以送审价为准的规则，主要原因在于，双方当事人没有是否以承包人报送的竣工结算文件作为工程款结算依据一事作出特别约定，仅采用了建设部示范文本是格式条款，不符合《最高院施工合同司法解释》第二十条的规定，予以改判。

在实务中，主流观点是支持二审法院的，在《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（[2018]3号）第9的规定；河南省高级人民法院审监庭著写的《建设工程施工合同审理审查实务》一书中的观点，都认为，建设工程当建设工程施工合同专用条款未明确约定结算“默示条款”，而仅在合同示范文本的通用条款有相应约定的，通用条款的相应约定不应得到支持。

笔者认为二审法院的观点值得商榷。首先，建设工程施工合同示范文本中的结算“默示条款”，虽是预先制定好的，但其也并不是不能协商的条款，并非格式条款。在实务中这种约定可以是双方当事人自己拟定的协议，也可以是住建部示范合同通用条款或合同专用条款、还可以是双方谈判磋商过程中形成的会议纪要、备忘录等多种形式。建设工程施工合同示范文本在某种程度上可视为一种行业惯例，或者至少是一种行业内认可并通行的惯常规则。而对于作为商事主体的承包人和发包人来说，即使认定为格式条款，如其已成为某行业的习惯做法、商业惯例，此格式条款对于规则的与从事该行业人为交易的相对人而已，视为订入合同。另外双方当事人有权选择使用建设部的示范文本合同还是另行自己拟定合同，只要是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制行规定，就合法有效。因此，笔者认为，选用示范文本，并不意味着示范文本中通用条款并非双方明确约定，尤其是在选用现行的17版施工合同示范文本时，作为发包人应当充分重视结算管理，避免对结算文件逾期答复。

 参考文献

 1、第八工作组《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》2019年12月法制出版社

2、 周利明《解构与重塑建设工程合同纠纷审判思维与方法》2019年9月法律出版社

 3、谭敬慧《建设工程疑难问题与法律实务》2016年3月法律出版社

 4、最高人民法院民事审判第一庭《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释的理解与适用》2015年9月人民法院出版社

 5、高印立《建设工程施工合同法律实务与解析（第二版）》2018年10月 中国建筑工业出版社

 6、崔建远  《合同法》（第五版）法律出版社