最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）第七十七条规定离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。

当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。

实践中，不少法院依据上述条款，将签订了购房合同并已实际居住，但暂未拿到不动产登记证的房屋，认定为尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋，进而不就房屋的所有权归属进行判决。

以四川省蓬安县人民法院(2021)川1323民初2465号民事判决为例，蓬安县人民法院认为：原、被告虽与南充市中瑞房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》，但因尚未办理该房屋的产权证书，当事人并未取得该房屋的所有权，物权尚没有发生效力。虽然当事人可以占有、使用该房屋，但无处分权。具体到本案中，因本案当事人在当前并未取得案涉房屋的所有权，在当事人取得了房屋的所有权的情况下，若仍就房屋的归属和分割无法协商一致时，可单独就房屋的所有权问题另行起诉。判决驳回原告起诉要求将房屋判归原告所有的诉讼请求。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）第七十七条并非民法典出台后的“新增条款”，最早出现在2004年4月1日生效的最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条，后在最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）的补充规定中进行了延续，条款内容无增减。

不具有合理性：

将与开发商签订了购房合同并实际居住，但尚未拿到产权证的房屋认定为离婚时尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋，进而不就房屋所有权的归属进行判决，只判决由当事人使用不具有合理性。购买预售房屋，从签订购房合同到可以办证，往往需要几年的时间，如购房合同上签订的是夫妻二人的名字，在无另一方授权的情况下，房屋权属登记手续仍需要二人共同配合办理，当夫妻感情已经破裂到需要起诉离婚的地步时，指望另一方配合很难，实践中存在不少故意拖延不去办证的情况，如仅仅因为未办证就不判决房屋所有权的归属，只判决由当事人使用，只会加剧二人矛盾，如二人能在同一屋檐下和平共处，那么大多数夫妻不会选择离婚，如二人无法在同一屋檐下和平共处，又如何共同使用房屋。

合法性不足：

《民法典》第二百四十条规定 ，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）第一条第二款规定，基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为民法典第二编第六章所称的业主。民法典第二编第六章第二百七十二条规定， 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。

也就是说，基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利，是建筑物专有部分的所有权人，即与开发商签订了购房合同并实际居住，虽然尚未拿到产权证，但是是房屋的所有权人。《民法典》第一百一十四条第二款规定物权包括所有权，没有拿到产权证，或许尚未获得不动产物权，但不代表对该不动产不具有所有权。在没有证据证明所有权的取得有瑕疵或存在其他特殊情形时，法院不应依据物权条款，来认定未取得物权的房屋为未取得所有权的房屋，进而不就与开发商签订了购房合同并实际居住，但尚未拿到产权证的房屋的所有权进行判决

罗烨希

          领域：恋爱、婚姻、继承相关纠纷、劳动争议纠纷、医疗损害责任纠纷等民商事