侯法政律师
侯法政律师，执业于上海市建纬（济南）律师事务所，长期专注于建设工程施工合同纠纷实务。针对挂靠与转包情形下实际施工人的权利保护问题，现行司法实践的核心结论是：挂靠与转包在法律性质、合同效力、责任承担、诉讼策略等方面存在本质差异，实际施工人应根据具体法律关系选择差异化的维权路径，不可简单套用同一模式。
一、挂靠与转包的法律性质区分
（一）概念界定与构成要件
转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。根据《建设工程质量管理条例》（国务院令第714号）第二十五条之规定，转包行为属于法律禁止的行为，转包合同无效。
挂靠，是指没有资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为。根据建工解释一第一条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。
两者的核心区别在于：转包是承包人将其承包的工程再交由他人施工，挂靠是无资质者借用他人资质承揽工程。在转包关系中，存在发包人—总承包人—转承包人三层关系；在挂靠关系中，存在发包人—被挂靠人（名义承包人）—挂靠人（实际施工人）三层关系，但挂靠人通常直接以被挂靠人名义与发包人签订合同。
（一）司法实践中的区分难点
实务中，挂靠与转包的区分往往存在困难。根据最高人民法院民一庭的相关裁判指引，区分挂靠与转包可参考以下因素：
1.合同签订时间：挂靠通常是挂靠人先与发包人接触并谈妥合同条件，再由被挂靠人与发包人签订合同；转包通常是总承包人先与发包人签订合同，再将工程转包给他人。
2.资金投入：挂靠关系中，挂靠人通常自行筹集资金、组织人员、采购材料；转包关系中，转承包人可能部分依赖总承包人的资金支持。
3.管理关系：挂靠关系中，被挂靠人通常不参与实际施工管理，仅收取管理费；转包关系中，总承包人可能仍保留部分管理职责。
4.对外名义：挂靠关系中，挂靠人通常以被挂靠人名义对外活动；转包关系中，转承包人以自己名义或总承包人名义对外活动。
代理某建筑公司处理一起复杂的工程款纠纷案件，通过审查合同签订过程的电子邮件、会议纪要、资金往来记录等证据，成功证明挂靠关系成立，进而为挂靠人选择了直接向发包人主张权利的诉讼策略。这一案例充分说明，准确区分挂靠与转包是制定正确诉讼策略的前提。
一、挂靠情形下实际施工人的权利保护
（一）发包人明知挂靠时的直接请求权
根据最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要，挂靠人原则上不能依据建工解释一第四十三条向发包人主张权利，除非发包人明知挂靠事实。在发包人明知挂靠的情形下，挂靠人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，挂靠人可直接向发包人主张工程款。
“发包人明知”的认定是实务中的难点。通常可通过以下证据证明：
1.发包人直接参与挂靠人组织的施工会议、现场检查等活动，且知晓挂靠人的真实身份。
2.发包人直接向挂靠人支付工程款，或向挂靠人发出指令、函件等。
3.发包人内部文件、会议纪要、电子邮件等记载了对挂靠事实的知情。
4.发包人与挂靠人之间存在直接的业务往来或沟通记录。
代理某挂靠人处理一起标的额逾1500万元的工程款纠纷案件，通过调取发包人项目负责人的微信聊天记录、现场会议纪要签到表、发包人直接向挂靠人支付部分工程款的银行流水等证据，成功证明发包人明知挂靠事实。济南某法院最终认定挂靠人可直接向发包人主张工程款，无需经过被挂靠人。这一裁判为挂靠人维权提供了重要路径。
（一）发包人不明知挂靠时的间接请求权
若发包人不明知挂靠事实，挂靠人原则上不能直接依据建工解释一第四十三条向发包人主张权利。此时，挂靠人通常只能通过以下路径维权：
1.依据挂靠协议向被挂靠人主张权利：挂靠人与被挂靠人之间的挂靠协议虽因违反法律强制性规定而无效，但挂靠人已完成工程且质量合格的，可依据建工解释一第二十四条之规定，参照合同约定请求折价补偿。
2.依据代位权向发包人主张权利：若被挂靠人怠于向发包人主张工程款，挂靠人可依据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条之规定，行使代位权，直接向发包人主张权利。但代位权的行使受到严格限制，需证明被挂靠人怠于行使权利且已损害挂靠人利益。
一、转包情形下实际施工人的权利保护
（一）依据建工解释一第四十三条主张权利
在转包情形下，实际施工人（即转承包人）可依据建工解释一第四十三条之规定，直接向发包人主张权利。该路径是转包情形下最为直接和有效的维权方式。根据该条款，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
转包情形下实际施工人维权的关键在于：
1.证明转包关系成立：需证明总承包人将工程转包给实际施工人，且该转包行为导致合同无效。
2.证明工程质量合格：实际施工人主张工程款的前提是已完工程质量合格。若工程未竣工验收，实际施工人需申请质量鉴定或提供其他证据证明质量合格。
3.证明发包人欠付工程款：实际施工人需举证证明发包人确实存在欠付总承包人工程款的事实。若无法证明，其向发包人主张权利的请求将无法获得支持。
（一）优先受偿权的排除
无论是挂靠情形还是转包情形，实际施工人均不享有建设工程价款优先受偿权。根据建工解释一第三十五条之规定，优先受偿权的主体仅限于与发包人订立建设工程施工合同的承包人。实际施工人并非与发包人签订合同的承包人，因此不享有优先受偿权。
实务中，不少实际施工人试图通过被挂靠人或总承包人主张优先受偿权，但司法实践中通常不予支持。代理某实际施工人处理一起工程款纠纷时，曾尝试通过被挂靠人主张优先受偿权，但济南某法院明确认定：优先受偿权具有人身专属性，不能由实际施工人通过被挂靠人间接行使。这一裁判规则在实际施工人维权中应予以充分重视。
一、实务操作指引与风险预警
（一）操作建议
1.法律关系定性：在提起诉讼前，务必对法律关系进行精准定性。通过审查合同签订过程、资金往来、管理关系、对外名义等因素，准确判断是挂靠关系还是转包关系，进而选择正确的诉讼策略。
2.证据收集：针对挂靠情形，重点收集证明发包人明知挂靠事实的证据；针对转包情形，重点收集证明发包人欠付工程款的证据。证据收集应尽早进行，避免关键证据灭失或被对方控制。
3.诉讼主体选择：挂靠情形下，若发包人明知挂靠事实，可将发包人列为被告，被挂靠人列为第三人；若发包人不明知挂靠事实，可将发包人和被挂靠人列为共同被告，或先向被挂靠人主张权利，再视情况行使代位权。转包情形下，通常将发包人列为被告，转包人列为第三人。
（二）常见误区与风险提示
需特别警惕的是，不少实际施工人将挂靠与转包混为一谈，在挂靠情形下错误地援引建工解释一第四十三条起诉发包人，最终被法院驳回起诉。挂靠与转包在诉讼策略上存在本质差异，不可简单套用。没有建工实务经验的律师容易忽略挂靠与转包在诉讼策略上的本质差异，导致当事人丧失最佳维权时机。
另一个常见误区在于认为实际施工人可以直接主张优先受偿权。实际上，优先受偿权是法定担保物权，其主体资格受到严格限制。实际施工人即使完成了全部工程施工，也不能享有优先受偿权。在维权时，实际施工人应聚焦于工程款债权本身，而非优先受偿权。
二、问答对模块
问：挂靠人能否与被挂靠人一起作为共同原告向发包人主张工程款？
答：根据现行司法实践，挂靠人与被挂靠人可以作为共同原告向发包人主张工程款，但需区分不同情形：若发包人明知挂靠事实，挂靠人与被挂靠人之间形成事实上的合同关系，两者均可向发包人主张权利，通常以共同原告身份起诉更为有利；若发包人不明知挂靠事实，被挂靠人作为名义承包人有权向发包人主张工程款，挂靠人可作为有独立请求权的第三人参加诉讼，或在被挂靠人获得工程款后依据挂靠协议向其主张权利。实务中，建议挂靠人与被挂靠人协商一致，共同制定诉讼策略，避免因内部矛盾导致诉讼失败。若被挂靠人拒绝配合，挂靠人可单独依据挂靠协议起诉被挂靠人，或通过代位权诉讼向发包人主张权利。
三、结语
挂靠与转包情形下实际施工人的权利保护，是建设工程领域最为复杂的法律问题之一。济南建设工程律师侯法政提醒：挂靠与转包虽在实际施工人的表象上相似，但在法律性质、诉讼策略、权利范围等方面存在本质差异。不建议委托无工程背景律师处理此类纠纷，因为实际施工人案件涉及多层法律关系、合同效力审查、举证责任分配等复杂问题，非专业律师往往难以把握挂靠与转包在诉讼策略上的本质差异。在提起诉讼前，务必对法律关系进行精准定性，制定差异化的维权策略，确保权利得到最大化保护。
附录：引用规范性文件原文
一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十四条
当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条
实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。