济南建设工程律师：工程挂靠纠纷--建设工程律师解答挂靠法律问题

一、济南建设工程律师：建筑工程挂靠纠纷中挂靠施工的定义

挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人(即挂靠人)借用有资质或资质高的施工企业(被挂靠人)的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠施工虽然被法律所禁止，但在各种利益的驱动下，现实生活中挂靠施工现象往往屡禁不止，因挂靠施工所引发的纠纷也时有发生。（济南建设工程律师）尽管最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于挂靠施工的效力及法律后果作了原则性的规定，但在具体个案的审理过程中，围绕着如何认定挂靠施工、如何确定诉讼主体、发包人在什么情况下要对挂靠人承担支付工程价款的责任、挂靠人按何种取费标准结算工程款、法院不收缴挂靠合同约定的管理费的情况下管理费如何处理、挂靠合同约定的代扣税费的条款效力如何、如何认定相关的税种税率等等问题，当事人仍然争论不休，同时其中大部分问题在司法解释中又找不到直接的答案，研究挂靠施工纠纷案件中这些争议的焦点问题，对于法官审理或律师代理承办挂靠施工纠纷案件，都具有现实的应用价值。

　　如上所述，挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人(即挂靠人)借用有资质或资质高的施工企业(被挂靠人)的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏。（济南建设工程律师）

　　二、建筑工程挂靠纠纷中挂靠问题产生的原因分析

　　现实原因。我国市场经济迅猛发展，城市建设日新月异，农民工潮水般地涌进城市。据分析，农民工进城务工较多的领域就是相关建筑行业。在大浪淘沙的市场环境中，有能力的农民工成为建筑工程的“包工头”，带领同乡子弟、亲朋好友成立施工队，招揽工程，成为个体建筑经营者。

　　政策原因。立法的缺位导致建筑市场的混乱，许多发包方在资金不到位的情况下搞工程建设，形成大量的“恶性三角债”。农民工的合法权益得不到保护，造成了社会的不稳定因素。承揽方更是管理混乱，实行层层转包，导致工程施工主体混乱，工程质量低劣，“豆腐渣”工程比比皆是。为了保护处于弱势地位的农民工的合法权益，维护社会稳定，国家认可个体建筑经营者的法律地位，即可以作为挂靠的一方；个人作为诉讼主体，可以通过司法程序主张自己的合法权益。但是学界并不认同，有的学者认为：“‘挂靠’是近年来在建筑施工领域出现的新名词，指低资质等级企业利用高资质等级企业的名义或无资质的个体建筑经营者利用有资质等级企业的名义在社会承接工程，并向被挂靠企业交纳一定的管理费，是一种双方约定，不受法律保护的市场经营行为。” （济南建设工程律师）

三、挂靠施工关系中的当事人及其之间的法律关系

　　在挂靠施工法律关系中，有三方当事人，是一种三方当事人的三角关系，这三方当事人是：

(1)、发包方

(2)、被挂靠人(出借资质证书一方)

(3)、挂靠人(借用资质证书的实际施工人)

　　在这三方当事人之间存在如下三种法律关系，

(1)、发包方与被挂靠人之间的名义施工合同关系

(2)、发包方与挂靠人之间的实际施工合同关系(尤其在发包方对挂靠知情的情况下)

(3)、挂靠人与被挂靠人之间的无效经营合同关系(无效分包、转包关系) （济南建设工程律师）

　　进行这种法律关系细分在具体个案中对于理顺当事人的法律关系进而明确其权利义务具有指导意义。

四、（济南建设工程律师）建筑工程挂靠纠纷中审判实践的不同认识

一是认为被挂靠者与挂靠者是委托与受托关系，受托人（挂靠者）在委托人（被挂靠者）的授权范围内行为，由此产生的法律后果由委托人负担。司法实践中主要存在以下情形：一是挂靠者有明确的授权委托书，代理某工程相关事宜；（济南建设工程律师）二是以被挂靠者名下的某项目部经理、工程处经理或负责人的身份出现。

　　二是认为被挂靠者与挂靠者是承包与被承包关系，被挂靠者是发包人，挂靠者是承包人、分包人或新的承包人。司法实践中的情形是：挂靠者与被挂靠者一般有明确的承包协议，但被挂靠者只是名义上的承包者，不对工程进行管理，由挂靠者自行处理与发包方施工过程中的材料、资金支付等，由挂靠者自主经营，自负盈亏，承担工程的一切责任。

　　三是认为被挂靠者与挂靠者是借用关系，挂靠者借用被挂靠者的资质与名义和开发单位签订建筑工程施工合同，向挂靠者交纳管理费。

　　司法实践中因存在认识问题导致出现了不同的裁判结果。在诉讼主体方面，被告存在三种情形：一是只以挂靠者为被告；二是只以被挂靠者为被告；三是以挂靠者与被挂靠者为共同被告。在责任承担方面，存在以下裁判结果：一是在只有挂靠者为被告的情况下，由挂靠者承担责任；二是在只有被挂靠者为被告的情况下，由被挂靠者承担责任；三是在挂靠者与被挂靠者为共同被告的情况下，由挂靠者、被挂靠者共同承担责任和由挂靠者承担责任，被挂靠者承担连带责任三种情形。（济南建设工程律师）