律师观点分析
【案情简介】
B公司作为某项目的承包人将该项目发包给了个人C，C找到A在项目施工地做油漆工。A的工资系C发放，也系C对A进行管理，而B公司根本不认识也从未见过A。2016年3月A在该地做油漆工时因被倒下的脚手架砸伤，后A起诉B确认存在劳动关系。我方代理被告B公司。
此外，本案先期经过了劳动仲裁，也系我方代理被申请人B公司，仲裁庭也未对A的仲裁请求予以支持。
【判决结果】
我方代理的B公司胜诉，即法院驳回了A“要求确认劳动关系”的诉讼请求。
【律师点评】
第一，劳动关系的确立仍然以《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》第一、二条的规定为准，即要求A与B公司间存在劳动关系的合意、管理与被管理的关系等，然而本案中B公司对A不进行考勤也非B发放工资给A，故双方间不成立劳动关系。
第二，本案A之所以先行起诉B公司确认劳动关系，实际上是为了后期申请工伤认定，然而根据2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，该条实际上明确了不要求以劳动关系确认为提前即可认定工伤的情形，违法发包就是情形之一。且根据2011年全国民事审判工作会议纪要第59条 、2014年4月11日最高人民法院院长信箱对2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明可知，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
最后，A之所以会提起本次诉讼实际上是诉讼策略上有所偏离，在2014年9月1日前工伤认定确实需要以劳动关系为前提，而在此后违法分包的工伤认定实际上并不需要以工伤认定为前提，故诉讼策略的选择很重要，知识储备也需定时更新，“经验主义”有时候并不靠谱。
