债之关系涉及债权人、债务人两方。在罗马法上，债之关系不允许主体进行变更。近代之后，债之关系日益脱离人身属性，往往仅具有经济价值，因而债权让与和债务承担成为可能。
一、债务承担概说
（一）债务承担的性质：准物权行为（处分行为）
债务承担，是以转移债务为标的的行为。
对于债务承担的性质，大陆法系较为主流的看法是准物权行为（郑玉波：《民法债编总论（修订二版）》，中国政法大学出版社2004年版，第447页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第625页），也就是处分行为的观点。
1、债务承担作为处分行为的理解：处分债权还是处分债务？
依据德国学者通说，法律行为的处分对象总是既已存在的权利或既已存在的法律关系，于此之上通过处分发生其效力（拉伦茨：《德国民法通论》（下册），法律出版社2003年版，第436页）。债务承担既是处分行为，那么究竟是在处分债权还是在处分债务？早期有学说认为债务承担之处分行为属性，来自于对债务这一消极财产的处分，债务人将其债务处分与第三人。之后，学说转向从债权处分角度立论，认为除新债务人负担义务外，债务承担亦含有对债权的处分，因为债务人的变更意味着债权内容的变更（朱庆育：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社2016年版，第291-292页）。
笔者认为，不管是债权让与还是债务承担，处分行为的对象其实都是债权，对债务进行处分是无法理解的。债务人只有履行其债务的义务，除个别情形外，通常债权让与或债务承担，并不会对债务人造成不利益（债务承担还能获益），因而也就谈不上对其有所处分。
2、债务承担的两个注意点：比照债权让与制度
（1）《合同法》第79条规定了两种不得转让的债权，一是根据合同性质不得转让的债权，二是依照法律规定不得转让的债权。从解释上来说，这对债务承担同样适用，也就是说，这两种情形下的债务不得进行移转。
需要说明的是，其实合同法第79条规定了三种不得转让的债权，还有一种是当事人约定不得转让的债权，即学理上所谓的禁止债权让与特约，但笔者在《债权让与制度难点分析与实务精要》一文中已对其有分析，认为该种约定仅有债权效力，不会构成债权让与的实质性障碍，此点对债务承担同样适用。
（2）债权让与时，不得对债务人造成任何的不利益，此点也适用于债务承担。
债务承担性质的讨论，从实务上来看，似乎无足重轻，但这却是债务承担制度的基础问题，将债务承担性质厘清，有助于下面具体问题的展开。
（二）债务承担的种类
《合同法》第84条：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
债务承担，按照承担后原债务人是免除责任，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。从《合同法》第84条的规定来看，我立法承认了这两种债务承担方式。
1、免责的债务承担
免责的债务承担，是指债务人之债务全部转移给第三人，由该第三人取代债务人的地位，成为新的债务人。
2、并存的债务承担
并存的债务承担，是指债务之部分转移给第三人，由债务人和第三人共同承担债务。
3、履行承担（第三人清偿、履行辅助人）
在最广义的债务承担概念中，尚包括履行承担这种类型。履行承担又称为对内的债务承担，通常是第三人和债务人之间约定，由第三人负责向债权人提供履行，而债权人和债务人之间债之关系的同一性完全没有变更。
应注意的是，履行承担与债务承担的差异很大。在履行承担中，第三人并没有变为债务人，因而债权人也无法请求第三人为履行。从学理角度而言，履行承担中的第三人，其地位仅仅是债务人的履行辅助人，履行承担其实也就是第三人清偿，我《合同法》第65条对此有规定。
（三）债务承担与相关概念的辨析
与债务承担制度有关联的概念有如下四个：原债权债务合同、债务承担原因关系、债务承担合同、债务承担。因学者之间对此并无统一称呼，笔者的概念命名也是自行为之。下面略做解释。
原债权债务合同，指的是债权人和债务人之间的合同关系，是债务产生的来源。
债务承担原因关系存在于债务人和承担人之间，是承担人愿意承担债务人之债务的内部法律关系。
债务承担合同，是指债权人和承担人之间的债权契约，债权人可以要求承担人履行债务。
债务承担，是债务由债务人处转移到承担人的过程，也就是上文所说的准物权行为或处分行为。
1、原债权债务合同与债务承担合同的关系
这是债务承担制度中的一个重要问题。如果原债权债务合同因某种原因被撤销或者无效，由原合同中转移而来的债务即不存在，这时债务承担合同的效力如何？
有学者认为，产生债务的合同无效、被撤销、被解除、不被追认，使债务不存在的，即债务承担合同的标的物不存在。因债务承担合同生效债务就移转，故订立合同时无债务，合同无效应为常态（崔建远：《合同法（第二版）》，北京大学出版社2013年版，第256页）。
笔者认为，该种观点值得赞同。虽然承担人是新债务人，但其实际上是在履行旧债务，旧债务既然已经不存在了，也就没有履行的必要了，故合同无效，合同当事人进行清算即可。
2、债务承担原因关系与债务承担合同的关系
债务承担原因关系是债务人和承担人之间的内部法律关系，通常仅仅是债务承担合同的动机，根据民法理论，动机通常不是法律行为的一部分，除非当事人特别约定。故债务承担原因关系对债务承担合同不生效力影响，即使债务人与承担人之间的契约自始无效或被撤销、解除而无效，债务承担合同本身仍是有效的（史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第743页）。
3、债务承担合同与债务承担的关系
这涉及到物权行为独立性和无因性的问题，学术上的争议，笔者从略。就笔者的态度而言，坚持的是物权行为有因性的观点（此中学术争议，可参见朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版）。
笔者更关心的是债务承担合同和债务承担在实际中如何出现。因债权债务非如有体物一般，存在较为明显的债权合同和物权契约两分情形，故如当事人无特别约定分离外，债务承担其实被包含在了债务承担合同之中，即债务承担合同一经生效，债务便从债务人处转移至承担人处。
二、免责债务承担
芮沐先生谓：债务承担最主要之问题固属义务如何变换主体之一点。此言甚为有理。债务承担后，承担人成为了新债务人，而与债权人建立了契约关系，因此，债权人和承担人是债务承担合同的两方当事人。学理通常认为，债务承担存在三种成立方式，下面分述。
（一）免责债务承担的成立方式
1、债权人、债务人、承担人共同订立合同
债权人与债务人、承担人共同订立债务承担合同，此点为学理所明认。有疑问的是，三方主体如何订立这样一个债务承担合同？
学理上共同要约说可以借鉴。该说认为，债务人和承担人先在内部达成一致的约定，此内部约定对于外部债权人而言则是要约，债权人为承诺后，债务承担合同成立。由此可以看出，债务人和承担人作为一方主体，债权人作为另一方主体，在该合同中，债权人一方面免除了债务人的债务，另一方面得向承担人主张债务履行（史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第746页）。
2、债权人和承担人订立合同
债权人和承担人直接订立债务承担合同，此点同样为学理所承认。关键的问题是，此时是否需要债务人同意？
目前学界的主流意见是不需要债务人同意，但存在例外情形。上文已经提到了两种情形下，债务不得转移，一是根据性质不得转移的债务，二是根据法律规定不得转移的债务。除此之外，学者认为，可类推适用第三人清偿制度，没有利害关系的第三人如与债权人订立债务承担合同，不得违反债务人的意思（韩世远：《合同法总论（第三版）》，法律出版社2011年版，第488页；崔建远：《合同法（第二版）》，北京大学出版社2013年版，第260页）。
笔者认为，债务承担作为处分行为，其处分对象是债权人的债权，因而债权人与承担人订立债务承担合同，原则上不需要债务人同意。对学者类推适用第三人清偿制度的观点，存有疑问。只要债务承担并未给债务人造成不利益，即使是无利害关系的第三人，应同样可以和债权人订立债务承担合同。因此，债务人的举证责任并非是主张债务承担违背其意思，而是证明债务承担给自己造成损害。
就实务角度来说，虽然债务承担通常不需要债务人同意，但为防止债务人提出异议，可在订立债务承担合同后，及时通知债务人，在合理期限内，债务人未明确提出异议的，应视为债务人无异议，债务承担合同即可生效履行。
在“山西城财焦化集团有限公司、孝义市城财焦化集团有限公司诉山西省乡镇企业焦炭供销有限责任公司合作合同纠纷案”中，最高人民法院认为，因债务承担协议并不损害原债务人利益，故债务承担人与债权人签订协议不需要通知原债务人。笔者认为，最高法院的观点大体可以赞同，单应说明债务承担不得损害原债务人的利益，否则债权人和承担人订立的债务承担合同可以会面临被诉无效的风险。但是否损及债务人利益，本身是要在诉讼中予以证明的事实。
3、债务人和第三人订立合同
从实务角度来看，前两种订立债务承担合同的方式，并非主流，更为常见应该是债务人和承担人订立债务承担合同。我《合同法》第84条所规定的，也正是这第三种方式。该条规定债务人和第三人订立债务承担合同的，应当经债权人同意。
上文已经提及，债务承担是处分行为，因为其意味着对债权的处分，债务人的变更意味着债权内容的变更。但对于同意的性质，学说上有不同的解释。目前主流看法是无权处分说，该说认为，债务人与承担人缔结的债务承担合同，对于债权人而言，便是对其债权的处分（或者是与处分相类似的干涉），属于一种无权处分行为，其效力并非当然有效，而应当适用《合同法》第51条的规定，属于效力未定的行为（韩世远：《合同法（第三版）》，法律出版社2011年版，第488-489页；郑玉波：《民法债编总论（修订二版》，中国政法大学出版社2004年，第450页）。
笔者认为，这种学界主流看法，值得商榷。无权处分说最大问题在于，债务人与承担人之间订立的债务承担合同，即使因为债权人同意，也不能转化为债权人和承担人之间的合同，如此一来，债权人没有请求承担人履行债务的合同基础。对此，学说上有不同的学说观点，如为第三人之契约说、代理说、共同要约说等。
笔者之前赞同代理说的观点，但后来发现代理说同样有不合理的地方，因为债务人并没有用债权人的名义订立债务承担合同。目前来看，共同要约说相对合理，因而债权人所谓的同意，其实是对债务人和承担人共同要约的承诺。由此来看，债务承担其实就是两种成立方式，要么是债权人和承担人订立合同，要么是债权人与债务人、承担人共同订立合同（芮沐：《民法法律行为理论之全部》，中国政法大学2003年版，第433-436页。芮沐先生在书中详细论证了支持共同要约说的理由，并直言“债务承担欲使有效成立，其需第三人（即承担人）与债权人订立契约，乃为必要条件，否则债务承担决不成立”）。
三、并存债务承担
（一）并存债务承担的成立方式
并存的债务承担，又可以称为债务加入，其通常的定义是第三人（承担人）加入债的关系之中，与原债务人一起向债权人承担同一债务的行为。
笔者有疑问的是，并存的债务承担中，承担人是加入到原债之关系中还是新建了一个债之关系。从债务加入的定义看，似乎是承担人加入了原债权债务关系中，但笔者认为新建一个债之关系的看法更为合理。有学者认为，并存债务承担的结果，原债务人并不免其债务，而且承担人的债务与原债务人的债务体态（期限、条件、担保），不必相同，应视为新债务的负担行为。故对于原债务判决的既判力，不及于并存的承担债务。承担人债务的诉讼时效，得与原债务人债务独立进行（史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第751页）。
除此之外，笔者尚有两点理由。一是并存债务承担同样有三种成立方式，而任何一种成立方式，从过程上来看，都是新成立了债务承担合同；二是并存债务承担同样适用三种成立方式，与免责债务承担相同，有助于建构同一理论体系。
并存的债务承担同样有三种成立方式，只是在内部结构上，略有不同。
1、债权人、债务人、承担人共同订立合同
2、债权人和第三人订立合同
3、债务人和第三人订立合同
第一种和第二种成立方式，与免责债务承担并没有不同之处。不同之处在第三种成立方式上。学理认为，债务人和第三人订立并存的债务承担合同，并不需要债权人的同意。其理由是债务人和债权人之间仍维持原有债之关系，承担人加入其中，承担与债务人同一内容的债务，为债权担保的责任财产因此而扩张，对债权人有利，且未变更债权人和债务人原有债的关系，因此，无须债权人的承认即可有效成立。这不同于免责的债务承担的成立须经债权人同意（崔建远：《合同法（第二版）》，北京大学出版社2013年版，第263页；韩世远：《合同法总论（第三版）》，法律出版社2011年版，第494页。韩世远教授在书中虽认为不需要债权人参与为必要，但主张借鉴日本民法做法，为使债权人对承担人取得债权，通常要以债权人收益的意思表示为必要。但此点如何理解，韩世远教授没有进一步说明）。实务上，同样认为债务加入无须征得债权人同意。在“杭州迪佛房地产开发有限公司与迪佛电信集团有限公司、浙江同方建设有限公司借款纠纷案”中，最高法院认为，债务加入的承诺无须征得债权人同意，自承诺书出具之时起，承诺人即因债务加入的意思表示而成为债务人之一。
笔者认为，上述观点值得商榷。上文已经说明，债务加入不是承担人加入到债权人和债务人的合同关系中，而是另外订立债务承担合同。既然如此，债务承担合同中必然有债权人作为一方当事人，否则债权人没有参与的债务承担合同，债权人依据什么向承担人要求履行债务，这个理由，上文已经说过。另外一个理由是，虽然通说认为并存的债务承担，债务人和承担人之间是连带责任关系，但是不能排除债务人和承担人之间约定为按份责任（此点下文将进行分析），而按份责任的约定对债权人利益影响甚为明显，无论如何是需要债权人同意的。基于上述两点，笔者认为，债务人和承担人达成债务承担合同而不需要债权人同意的观点，应予修正。
（二）并存债务承担的注意点
1、并存的债务承担中，债务人和第三人的关系
依据我国学者通说，在并存的债务承担场合，债务人与承担人之间成立连带关系，他们共为连带债务人。我实务同样采连带责任说。在《第三人债务加入原债务人应否免责》一文中，最高法院法官认为，在并存债务加入的情形下，如无特别约定，推定第三人与原债务人对债务负连带责任，原债务人的责任不能免除（该文收录于《民事审判指导与参考》，2009年第3辑总第39辑，第152页）。
有学者认为，如果一律采连带责任的观点，将使实务中发生的承担人和债务人约定按份责任的债务承担案件，完全没有法律条文可资援用。所以在现行法的框架内承认按份负责的并存债务承担类型，更加务实（崔建远：《合同法（第二版）》，北京大学出版社2013年版，第265页）。
笔者认为，关于债务人和第三人的关系，如有约定，依其约定。没有约定的情况下，才可以推定为连带责任。如约定债务人和承担人负担按份责任，此时可能会损害债权人利益，故必须征得债权人的同意，此点前文再三强调。
2、并存债务承担与保证的区别
并存的债务承担和保证有相同的方面，两者均增加了担保债权实现的责任财产的数量，于债权人往往有利。
在一般保证中，因往往会约定有“因债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”的内容，故和并存债务承担相对容易区别。真正难以区分的是并存的债务承担与连带责任保证。从理论上来说，两者的区别在于，保证债务中，保证人乃是保证他人的债务，是附属于主债务的债务；而在并存债务承担中，承担人之债务即是原债务，相互间没有主从关系。
理论上似乎很容易区分，但在实务中，如当事人没有约定或者约定不明时，究竟应认定为并存的债务承担还是保证，不无疑问。最高法院法官在《杭州利星凯悦大酒店有限公司、上海中鼎世华建设开发有限公司与浙江中成建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案--并存的债务承担或债务加入》一文中认为，在实践中，并存的债务承担与担保容易混淆，但两者在法律关系的性质上是有区别的。保证人是从债务人，是为他人的债务承担责任，不是独立的债权债务关系；承担人是主债务人，为自己的债务承担责任，是独立的债权债务关系。这两种法律关系在特殊情况下如何区分，必须结合合同的目的进行判断。在通常情况下，推定为保证的情形较多。但如果第三人对于债务的履行，自己享有直接利益，则应认为是并存的债务承担（该文收录于《民事审判指导与参考》，2003年第2辑总第14辑，第395-398页）。
3、免责债务承担和并存债务承担约定不明时的处理
如果债权人同意第三人代为偿还，但并未说明是否免除债务人之债务，此时当事人对于某债务承担的方式产生争议，往往是债务人认为债权人已经同意第三人代偿，其本人不应再向债权人履行义务。关于这一点，理论上讨论的比较少。实务上看法是，如果对债务承担方式约定不明的，认定为并存债务承担，这应该是从保护债权人角度着眼的。在“泰阳证券有限责任公司与海南洋蒲华洋科技发展有限公司等单位资产管理委托合同纠纷案”中，最高法院认为，在当事人明确约定或表示原债务人退出原债权债务法律关系中，或根据合同约定可确切推断原债务人退出原债权债务法律关系的，方可认定成立免责性的债务承担。
由此可见，最高法院倾向认为，除非债权人明确表示或可确切推断出免除了债务人之债务，否则应构成并存的债务承担。上述观点在最高法院其他类似判决案件中，得到了贯彻。
4、履行承担与债务承担（尤其是免责债务承担）的区别
上文已经指出履行承担和债务承担的学理区别，但从实务上，如何区分二者，仍不是简单的事情，经常会遇到第三人为债务人出具如“保证还钱”、“代为偿还”、“替他偿债”等承诺，个案的情形千差万别，加之合同用语不规范或不明确导致实务中对该种承诺性质的认定存在分歧。
在“粤海轻工业品有限公司与广州市东迅房地产发展有限公司委托售楼合同纠纷再审案”中，最高法院法官认为，第三人作出的代偿承诺是否与债权人成立合同关系是判断债务承担与第三人代为履行的主要标准。一般而言，如果第三人向债权人作出了承担债务的明确意思表示，则应当认定为债务承担；否则，均应当认定为第三人代为履行。在债务承担中，第三人承担的实质上是一种合同责任。即债务人与第三人之间的债务转移协议是对债权人发出的要约，债权人同意即是承诺，债权转移协议的内容便发生法律效力。如果第三人作出的偿债承诺与债权人之间不具有合同关系，则一般应认定为第三人代为履行，多数情况下是第三人向债务人作出的偿债承诺，并不是明确向债权人作出的（宋建立：《第三人代为履行与债务承担的甄别》，载《人民司法》2010年第14期）。
值得注意的是，关于债务承担合同成立方式或者说是法律结构的论述，最高法院法官在该文中的相关论述，与笔者文中观点基本相同。
四、债务承担的效力
《合同法》第85条：债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
《合同法》第86条：债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。
我合同法关于债务承担的效力，规定如上两条，但此两条还不能全部涵盖债务承担应有的效力。就学理上来看，虽然对债务承担效力研究较多，但却没有看到相对体系化的分析过程。笔者下文的研究，从承担人的视角，以免责的债务承担来为标准，将债务承担的效力作一梳理。
笔者认为，债务承担效力分析中应把握的一个原则是，债务转移后，不得对债务承担中的相关利害关系人之利益，造成不利的影响，但当事人同意的除外。具体如下：
（一）免责债务承担的效力
1、承担人与债权人的关系
承担人作为新债务人，应对债权人履行原债务，与原债务有关的从债务，应一并履行。当然，承担人可以主张原债务人对债权人的抗辩，如同时履行抗辩权、诉讼时效罹于消灭的抗辩权等。
应予说明的是，承担人可否以其对原债务人的抗辩事由，来对抗债权人？比如承担人和原债务人之间的原因关系无效。此点在前文已经说明，债务承担原因关系是债务人和承担人之间的内部法律关系，通常仅仅是债务承担合同的动机，对债务承担合同，不生效力影响，即使债务人与承担人之间的契约自始无效或被撤销、解除而无效，债务承担合同本身仍是有效的（此乃民法之基本理论，我国有学者在此问题上有不合理的分析，参见崔建远：《合同法（第二版）》，北京大学出版社2013年版，第262页）。
与原债务有关的从债务及抗辩，都是伴随着原债务而产生的，承担人的履行或援引，并未对债权人造成不利益。
2、债务承担不得对原债务人之利益造成不利影响
德国和我国台湾地区民法均规定，承担人不能以属于债务人之债权而向债权人主张抵销。
3、债务承担不得对原担保义务人之利益造成不利影响
原担保义务人因原债务人的原因而向债权人设立担保物权或提供保证，现债务人发生发生变更，对担保义务人利益产生影响（因承担人的信用可能远远不及原债务人），所以，非经过原担保义务人的同意，债务承担生效后，即意味着担保义务的消灭。
有疑问的是，如原担保义务人不同意债务承担的，担保义务消灭，此点对债权人将有不利影响。关于这一点，可作如下说明，债权人作为一方当事人，其亲自参与了债务承担行为，因而担保义务可能消灭的风险，应由自己承担，即视为其自己决定放弃。
（二）并存债务承担的效力
并存债务承担的效力，原则上可以参照适用上述原理。但对于债务人的担保义务人来说，因债务人并没有被免除债务，因而担保义务人仍仅对债务人负担担保债务。
债务承担可能影响的利害关系人，应不仅指债务人和债务人之担保义务人，上述分析仅仅算是一种列举，应当把握的原则是，非经相关当事人同意，不得对其利益造成不利影响，此点再次说明。
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