3.2 受害人“得利”的正当性：不同的论证路径
对于侵权获利的归属，各国在司法实践中发展出了不同的处理方式：如在德国联邦法院审理的“卡罗琳娜公主案”中，法官们选择通过大幅提高精神抚慰金数额以将加害人利润转移给受害人；而根据法国的《民事责任改革草案》选择通过民事罚金将其纳入公共财产。笔者认为相较于将此部分利益交给国家，将其返还给受害者更为合理，对于这一观点，主要存在以下几种论证路径。
3.2.1 双方联系的视角：拟制信托与不法无因管理理论
拟制信托义务违反的理论以构筑加害人与受害人之间的特别联系为基础，如英美法中将义务违反拟制为信托义务的违反，如前述《瑞士民法典》第28a条对《瑞士债法典》中无因管理相关规定的准用。支持者们认为既然在无因管理人是善意的情况下，其通过管理行为所获收益都需要交给本人，更不用说侵权行为人通过侵犯他人权益、恶意管理他人权益所获利益了。
特殊关系的拟制对于获利返还来说是一个较佳的论证基础，但考虑到我国在侵权法领域以救济手段的形式构建获利返还，且未与无因管理相互动，则除非立法变更，此种论证路径对于侵权法中的获利返还仍显不足。
3.2.2 矫正正义的角度：受害人权益的获利可能性
库奇奥为“利润返还”寻找的规范基础是“在狭义上虽然此种利益的归属不能赋予丧失利益人，但应当可以认定一个效力减弱的归属，即加害人侵害了法律原本赋予受害人的获利可能，并且加害人自己享有了该潜在获利。”同时，其在此基础上增加了“加害人实施了一个客观上违反注意义务的行为”的要件以保持法律关系的平衡。温里布同样强调不法行为在双方当事人之间构筑的是一种双向联系，因此救济本就不应当仅考虑一方，无论是受害方的损失还是加害方的得利。
3.2.3 分配正义的角度：利润分配方案的公平性
第三种思考路径倾向于从分配正义的视角审视这一问题，即何者保有侵权获利更符合正义原则。基于资本为劳动之凝聚这一前提，“原告权益价值是凝积在原告权益上的‘在先劳动’的价值，增量价值是凝积在被告所投入生产要素的‘在后劳动’的价值”。因此侵权获利的分配问题实际上是立法者的价值取舍问题。
从这一视角来看，获利返还救济将随着法官在个案当中对于权益保护价值的不同评价而呈现不同结果，此可在一定程度上解释英国对于获利返还救济难以形成统一的适用模式的现象。
3.2.4 将利润归于国家的不恰当之处
《民通意见》第131条虽规定了国家可收缴通过不当得利获得的“其他利益”，但根据笔者在裁判文书网上的初步查询，此语句极少在司法实践中得以适用，学界对此也颇多批评。最终，《民法典》并未吸收《民法通则》中与国家收缴相关的条文。此外，国家参与至涉案利益的分配不仅可能对民事诉讼体系带来冲击，同时对法官的中立性也会存在一定的影响。
综合各论证路径，相较于国家收缴的方式，更为合理的方式是将侵权获利归属于受害者，并根据受侵害权益的不同通过适用范围或数额确定方式进行调整。
四、 民获利返还司法适用的展望
如前文所论述，获利返还在过去的司法适用困难很大程度上是因为概念界定的模糊以及适用模式的不明确。因此，下文将从适用范围、构成要件以及具体数额确定三个方面进行阐释，以展望民法典生效后获利返还制度司法适用的前景。
4.1 适用范围
首先，我国以特别条款的形式对获利返还的适用范围进行了严格的限制。然而此种规范模式能否满足现实需要？
中国学界对于获利返还进行研究的学者大多主张扩张其适用范围，如王利明主张从独立的债的类型高度构建获利返还请求权，使其适用于侵害人格权、知识产权以及其他合法权益等情形。在境外法学界，有法国学者支持以一般条款规定获利返还，因为通过侵害他人权益获利的情形发生在各民法领域。德国学者海尔姆斯尝试通过统一标准界定可适用获利返还救济的故意侵权行为，即判断权利人是否本可通过自己实现该权利带来的获利机会而侵权行为额外剥夺了权利人利用此权益获利的机会。
《民法典》第987条关于恶意不当得利人返还责任的规定可否视为我国获利返还的一般条款呢？笔者认为答案是否定的。从其行文来看，其与我国台湾地区“民法”第182条第2项存在相似之处，而根据学界通说，此处的“赔偿损失”解决的仍是不当得利体系内返还范围的确定问题。举例来说，如果被占有财产的孳息因恶意占有人的故意或过失而发生毁损时，那么除了返还其因占有该财产而获得的利益之外，其同时须赔偿此类可得利益的损失.由此来看，该条文与获利返还赔偿范围的确定存在差异，立法仍可再进一步，通过明晰的界定避免法条之间可能的竞合。
国内外法学界未就获利返还的适用范围达成共识，因此，我国对此的谨慎态度可以理解。不同于其他民法权益，知识产权的易受侵害以及对其强化保护的必要性、人身权益的重要性以及损害赔偿的威慑不足足以证成适用获利返还的正当性。然而，与其以此严格限制获利返还的适用范围，还不如采取开放式列举的规范模式，其后在裁判实践中严格限制扩大解释，由此可为该救济留出适当的发展空间。
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