第三，纪要是否可以称为司法(审判)指导性文件?这是合适的提法。最高人民法院在正式出版物中有过多次明确说明。例如，在最高人民法院周强院长主编的《最高人民法院司法解释汇编(1949—2013)》的出版说明中，就指出司法指导性文件是除司法解释以及司法行政管理、人事管理类文件以外的涉及法律适用问题的文件。该汇编收入了纪要。再如，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》就被最高人民法院法官明确认为是当前和今后一段时期人民法院审理毒品案件的重要指导性文件。此外，由人民法院出版社法规编辑中心编辑的《解读最高人民法院司法指导性文件》也将纪要收入其中。大致来说，纪要对审判过程具有指导作用，特别是其行文针对下级法院，对其审判工作具有指导作用，因此将纪要称为司法指导性文件是合适的。由于审判委员会对审判担负宏观指导的职能，纪要如果要符合审判指导文件的形式要求，一般应由审判委员会通过后签发。不过实践中，各级法院出台的如“会议纪要”等内部指导统一裁判尺度的文件等，几乎都未通过审判委员会讨论决定，而是经过调研起草、召开座谈会、研讨会等方式讨论定稿后按一般行政化公文程序进行层级签发的。另外，纪要与司法解释相比，还需要注意如下正式表述的细微区别:司法解释具有统一裁判尺度的功能，纪要则具有统一裁判思路的功能。称为统一裁判思路而不是尺度，也是暗示纪要的权威性不仅是来自机构的等级，还突出了专业权威性。纪要的具体规定得以确立更像是专业判断，来自法官的多数共识，甚至是来自于法律界和法学界的多数共识。例如，不少纪要经过了审判委员会的专业委员会的讨论通过，还有越来越多的专业法官会议纪要。在这个意义上可以认为，纪要在正式定性上属于审判指导性文件，而在学理性质上近似于法学通说。纪晨曦较早地认识到这一点，他说:“纪要的实质内容是与会者对新情况或疑难问题达成的、救济于当前期适法困境的多数意见，也是法官意见表达的共鸣策略或者说是意见交换的沟通结论。从这个意义上说，纪要也可谓是部分学者研究的‘法学通说’”。魏振华也基本认同，但他更倾向于认为，对于既未经最高人民法院审判委员会讨论通过又未采取条文序号表述形式的司法指导性文件，典型如《内部文件稿》可以考虑借鉴法学通说机制予以援用。所谓法学通说，是来自德国的法学概念，是指针对现行法律框架中某一具体法律适用问题，学术界和司法界人士经过一段时间的法律商讨而逐渐形成的，由多数法律人所持有的关于法规范解释和适用的法律意见。以“九民纪要”为例，最高人民法院民二庭负责人在就《全国法院民商事审判工作会议纪要》答记者问中指出:“从今年2月份开始起草到11月份出台，历时8个多月，其间我们多次专门调研、征求专家学者意见、书面征求有关部门和单位意见，还向全社会公开征求意见……纪要主要有以下几个特点:……二是指导理论新。纪要密切关注正在修改过程中的民法典、公司法、证券法、破产法等法律的最新动态，密切跟踪金融领域最新监管政策、民商法学最前沿理论研究成果”。与制定司法解释相比，纪要更注重理论性的一面。例如，还是在答记者问中，负责人强调了民商事审判的基本理念之一就是“特别注意外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则，审判实务中应当依据有关具体法律规则进行判断，类推适用亦应当以法律规则设定的情形、条件为基础”。这已经带有很强的法学通说色彩。如果将纪要视为法学通说，在内容构成上，还包括纪要的理解与适用等一些说明性资料。例如，最高人民法院民事审判第二庭编著的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，全书近75万字，由参与纪要起草的法官撰写了详细的学理理由和适用要点。这些对纪要进行解读的说明性资料，虽然是由法官单独署名，但往往发表在最高人民法院办公厅主办的《人民司法》杂志上，具有学理性并且也能够辅助裁判，因此可以作为法学通说的组成部分。实践中，法官在审理民事案件时会根据请求权基础理论，从当事人的诉讼请求出发择定案由，进而查找该请求权的现行法律政策依据也就是请求权的基础规范。而纪要与最高人民法院的其他审判指导性文件一样，也被认为是请求权的基础规范来源之一。例如，在人民法院出版社编著的《最高人民法院民事案件案由适用要点与请求权规范指引》一书中，最高人民法院民事案件案由264“申请公司清算”，其请求权基础规范指引不仅包括民法总则、公司法，也包括了《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》;案由271“申请破产重组”，其请求权基础规范指引不仅包括企业破产法、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》，也包括了《最高人民法院印发〈全国法院破产审判工作会议纪要〉的通知》。这说明，法官实际上会在学理上将纪要作为请求权的基础规范，并非以没有法律效力为由将其排除在外。对于法官裁判而言，如果法律、司法解释都是硬约束的话，纪要可以算是软约束。法官在裁判过程中需要自由裁量和利益衡量，而这些软约束的文件，特别是具有法学通说属性的纪要，有助于法官把握法律效果和社会效果的统一。纪要能够在最高人民法院长期存在，首先是基于最高人民法院的国家机关的性质。作为国家机关，最高人民法院要通过包括纪要在内的公文的形式履行传达贯彻党的路线、方针、政策，指导、部署和商洽工作的职能。因此，严格来说，纪要并非最高人民法院作为最高审判机关行使审判权的具体表现。作为审判指导性文件，纪要是最高人民法院行使审判指导权的表现形式。目前最高人民法院除了审判权以外，还有延伸出来的审判监督权和审判管理权。最高人民法院的审判指导权与审判权、审判监督权、审判管理权的关系是:法院直接审理具体个案是行使审判权;法院对具体生效案件进行监督是行使审判监督权;法院在微观上对个案进行流程管理，在宏观上对全院案件进行总体管理是行使审判管理权。对于法院如何进行审判、如何进行审判监督、如何进行审判管理加以规定，首先是法律的权力。在遵守法律法规的前提下，最高人民法院制定相关规则例如纪要就是在行使审判指导权。如此来看，纪要对审判的影响可以区分为两个层面:最高人民法院制定纪要是对审判活动进行指导，所谓审判指导权是法院制定审判规范，发挥宏观指导职能的权力;而各级人民法院是对纪要进行适用或执行，若关于裁判规则的适用，则体现在个案审判过程之中;若关于监督或管理规则的执行，则体现在审判监督或审判管理活动中。值得注意的是，随着新型审判权运行机制的建立，下级法院请示汇报的做法受到越来越多的限制，数量越来越少，法院更倾向于通过召开各种审判工作座谈会等集体讨论的方式用以统一规范办案过程，推动法律适用或裁判标准的统一。也就是说，伴随着请示批复的减少，各种形式的会议纪要或类似纪要的规范性指导意见会越来越多。总之，纪要的制定与适用的背后，反映出最高人民法院的审判指导权与审判权、审判管理权、审判监督权之间的关系。纪要的制定与适用不仅是一个规范性命题，更会展示出最高人民法院在实践中不同职权的配置过程，因此还需要更多细致的经验研究。
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