尊敬的审判长、审判员和人民陪审员：
根据法律规定，山西朔风律师事务所接受吴某某之女吴鑫的委托，征得吴某某的同意，指派董海律师为其辩护。受理案件后，辩护人通过会见吴某某，反复查阅案卷材料，对吴某某运输毒品的基本事实、性质、情节等进行了认真研判。下面发表辩护意见如下，请法庭合议时予以参考。
一、现有证明无法证明吴某某主观上对快递内装有毒品的“明知”
不论是运输毒品还是持有毒品犯罪，在主观上都要求“明知”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》二、关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的；（二）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（三）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的；（四）体内藏匿毒品的；（五）为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；（六）采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；（七）采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；（八）其他有证据足以证明行为人应当知道的。就本案而言，一方面，吴某某始终否认对毒品的明知，并始终强调是受渔民委托代收快递，是被蒙骗。吴某某和渔民双方之间有微信语音通话的记录，但是由于公安机关先入为主，始终认定吴某某是明知，已经做了有罪推定，所以只是提供了微信语音通话的截图，但是没有提供截图反映的实质通话内容。刑诉法规定公安机关应当全面收集证据，包括无罪证据，但可惜的是只提供了没有实质意义的“双方通过话”的纪录，到底通话的内容是什么等实质性证据反倒没有提供。而且该内容就在吴某某手机内存之中，也非常容易提供该证据。按照刑法无罪推定理论，应当作出有利于吴某某的认定，即吴某某对毒品不是明知。另一方面，从在案证据分析也不能推定吴某某明知快递中装有毒品。简单看，吴某某代取快递的行为看似隐蔽、反常，可能触犯上述法律（七）采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的规定。但是如果仔细分析吴某某近几天的个人情况，其行为也是正常的，不是故意隐瞒和逃避检查，是属于可以作出合理解释的情况。
——在确定时间上。吴某某第一天取快递在白天，没有任何反常现象。没有取到快递，吴某某就没有再着急去取。第二天参加事宴，白天没有时间去取。只是在晚上渔民多次强调的情况下，才答应替其接收快递。那天晚上吴某某本来是要到后村看看变压器，接到渔民要求之后，临时决定为其收快递。因此，时间上也是合情合理的。
——在交接地点上。吴某某第一天在快递点取快递，没有什么隐蔽和不正常。只是由于快递没有到达，导致没有取到。如果当天快递到达，吴某某就取上了，而且是非常正常的取上了，哪有高度隐蔽交接一说。第2天在后村交接快递时，因为当时吴某某在后村有砖厂，那几天看场的人说有人可能要盗取变压器，所以吴某某晚上去看一看。到达砖厂后渔民请求其代收快递，因此在砖厂交接快递也符合正常情况。
——在路线选择上。第2天晚上收取快递的路线看似有些复杂和隐蔽，但是在晚上快递员对环境不熟悉，存在相互找不到的情况，彼此在一个地方转几圈也是合情合理的。至于返回的路上更是符合从后村到达万象城的路径，没有任何隐蔽和不正常。
——在拆解快递上。当天晚上收到快递之后，吴某某没有拆开快递，可见其对快递中物品不是很感兴趣，也再一次印证吴某某是为渔民代收快递。不是自己的东西，不应该打开，这是常识也是一般人的礼貌。如果吴某某明知快递中确实是毒品，而且是给自己的，不可能一夜不拆开。第2天早上，当吴某某看到快递已经被拆开过的情况下，在好奇心的驱使下拆开了快递，也符合人之常情。
——在交出物品上。公安人员进入吴某某家后，立即将吴某某控制。当时公安人员没有及时向吴某某出示证件和说明来意，并及时拿出搜查证，导致吴某某对进入家中人员身份没有得出正确的判断。再加之渔民让自己小心点儿，吴某某心中有些不安，没有及时交出上述物品也合乎常理。
综上，辩护人认为现有证据无法证明吴某某对毒品的明知，也不符合推定“明知”的情况。人民法院应当按照无罪推定的原则判决吴某某无罪。
二、现有证据能够证明在犯罪客体上吴某某没有侵犯国家控制药品的管理制度，也未侵犯人民的生命健康权
如果法院不认可辩护人关于吴某某“不明知”的观点，认定吴某某主观上是明知。在此情况下，辩护人也认为因为吴某某没有侵犯国家控制药品的管理制度，也未侵犯人民的生命健康权，在犯罪客体上不符合犯罪构成，吴某某依然是无罪的。就目前证据来看，吴某某可能涉嫌运输毒品罪或者非法持有毒品罪。
（一）现有证明不能证明吴某某构成运输毒品罪。
从法理上讲，两罪存在着一般和特殊的关系，运输毒品在客观上必然表现为非法持有毒品的行为，存在一定的竞合关系。不能以是否在运输环节起获毒品而确定，而应重点考量行为人运输的目的和意图。动态非法持有毒品和运输毒品在客观方面虽都存在使毒品产生位移的特征，但行为人的主观目的和意图是不尽相同的。不能认为凡是在运输工具上或毒品存在位移就是运输毒品，也不能以起获毒品是否在运输环节来区分。认定运输毒品罪，就必须查明行为人为什么运输毒品、为谁运输毒品，把毒品运到什么地方给什么人。承认运输毒品罪的“运输”具有目的性这一特殊刑法含义，才能有效解决对于动态持有毒品行为的定性困惑。在不能有效证明行为人有运输毒品主观故意的情况下，即认定其犯有运输毒品罪，属于有罪推定。毒品在静止状态下，如果没有证据证明行为人持有毒品是为了进行运输或是在正处于运输过程中或是为了实施其他毒品犯罪，则构成非法持有毒品罪。毒品在运输状态下，如果有证据证实行为人是为了自己吸食或为他人代买仅用于吸食的毒品而使毒品处于运输过程中的，或者根据已查获的证据，无法证实行为人是实施运输毒品犯罪或实施其他毒品犯罪的，应当以非法持有毒品罪论处。最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定:代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。该规定就是对上述法理分析的法律化和具体化。同时《纪要》还规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如果没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。”本案证据中没有吴某某与上家运输毒品的合谋，也没有吴某某出售毒品给下家的事实，甚至吴某某都没有收到一分钱的运输费，吴某某属于“连白菜价都没有收到，却要承担运输‘白粉儿’的刑法责任”。不论从事实方面、法律方面和普通人的认知方面都不能认定吴某某犯运输毒品罪。
（二）现有证明不能证明吴某某构成非法持有毒品罪。
毒品犯罪侵犯的是复杂客体，既侵犯了国家控制药品的管理制度，也侵犯人民的生命健康权。本案中，在案证据显示公安机关在8月30日下午就查获了毒品，并将毒品称重、扣押。至此，毒品的犯罪侵犯客体的行为就已经停止，即国家恢复了对涉案毒品的管控，也进一步阻止了继续侵犯人民的生命健康权。而在案证据显示并经国家公诉机关认定吴某某是在2019年8月31日才受渔民委托去代收快递。就算其“明知”是毒品，其犯意出现和着手实施犯罪也是在31日上午，这时毒品已经在公安机关的管理和支配之下，被告不可能再对涉案毒品进行占有、管理和支配，也就不会有侵犯毒品犯罪客体的可能，吴某某未侵犯毒品犯罪客体，其行为不成立犯罪。
三、现有证明能够证明吴某某的犯罪对象不是毒品
无论是运输毒品还是持有毒品都要求犯罪对象是毒品。
在案证据显示吴某某从形成犯意到着手行动，最后到持有，案涉物品一直都是公安机关掉包后的土色粉末不是毒品，不符合毒品犯罪关于犯罪对象的规定，属于对象不能犯，不应当追究刑事责任。
四、案件量刑方面的辩护意见
如果人民法院不认可辩护人无罪辩护，也恳请采纳辩护人关于罪轻辩护的意见。
（一）属于犯罪未遂。刑法第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意识以外的原因，而未得逞的是犯罪未遂。从目前在证据可知，吴某某涉案所谓的“毒品”是公安机关提前已经调包的“假毒品”，吴某某持有毒品的犯罪行为，因为公安机关的提前介入未得逞，属于犯罪未遂。从其未遂情况来看，属于实行终了的未遂犯，而且没有造成损害后果，犯罪情节比较轻。根据《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定，比照既遂减少基准刑的40%以下。
（二）属于从犯。如果认定运输毒品，吴某某的行为属于从属地位，属于从犯。根据《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定，减少基准刑的20%-50%，犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。吴某某都没有接触到毒品，属于犯罪中较轻的，可以考虑减少基础刑80%。
（三）具有坦白情节。吴某某到案后如实供述自己罪行，供述稳定，没有反复，应当认定为自首。根据《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定，减少基准刑的10%以下。
（四）具有重大立功情节。吴某某如实供述了上线渔民的情况。目前，渔民涉嫌犯罪正在被追究，而且可能被判处死刑，属于重大立功，应当减少基准刑的20%-50%。
综上，如果人民法院认定吴某某有罪，量刑建议判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
董海 律师
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二〇二〇年六月十五日
