【要点】
贩卖毒品的客观行为是指有偿转让毒品的行为，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可能是公开的，也可能是秘密的；既可能是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。而主观上贩卖毒品罪的责任形式为故意，即行为人明知贩卖毒品的行为会发生危害公众健康的结果，并且希望或者放任这种结果发生。
【关键词】
贩卖毒品 新型毒品 居间介绍 无偿
【案情】
2021年7月4日，周某发微信询问犯罪嫌疑人张某某是否认识卖“上头电子烟”的人，犯罪嫌疑人张某某回答可以帮忙问问。于是通过微信聊天方式找到同案犯罪嫌疑人王某某是否有“上头电子烟”，在得到肯定回答后，告知周某能买到以及购买价格，周某因不认识王某某，故将购买“上头电子烟的90元”转给犯罪嫌疑人张某某，由犯罪嫌疑人张某某将购买“上头电子烟”90元代为转给王某某。随后犯罪嫌疑人王某某通过优优跑腿方式送给周某。
【焦点】
张某某的行为是否构成贩卖毒品罪？是否应对张某某采取逮捕的强制措施？
【控辩】
2021年7月19日犯罪嫌疑人张某某因涉嫌贩卖毒品罪被西安市公安局碑林分局刑事拘留，后羁押于碑林区看守所。
就本案而言辩护人认为：犯罪嫌疑人张某某行为属于帮助周某购买毒品，而不属于贩卖毒品的犯罪行为，具体体现在以下几个方面：1、犯罪嫌疑人张某某没有贩卖毒品的主观故意；2、犯罪嫌疑人张某某系在校学生，并非在酒吧工作，犯罪嫌疑人张某某不认识同案其余犯罪嫌疑人，不是涉嫌贩卖毒品的同伙；3、周某找犯罪嫌疑人张某某的意思表示是希望能够帮助其询问哪里可以购买“上头电子烟”，很显然是一种希望犯罪嫌疑人帮助购买的意思表示；4、犯罪嫌疑人张某某仅是帮助周某购买，周某转给犯罪嫌疑人张某某的90元购买“上头电子烟”的钱，张某某直接转给王某某，犯罪嫌疑人张某某未获利，更可以说明张某某的行为是代表周某的付款行为，而不属于收款行为。
根据本案的情况，“上头电子烟”是同案犯罪嫌疑人王某某通过优优跑腿送给周某的，犯罪嫌疑人张某某没有运输行为，构不成运输毒品；其没有接触过“上头电子烟”，且数量也达不到《刑法》规定的持有数量，犯罪嫌疑人张某某的行为也构不成非法持有毒品；最重要的犯罪嫌疑人张某某转购买“上头电子烟钱的过程中，收周某90元，转给王某某90元，没有收取“介绍费”、“劳务费”，没有变相加价行为，也不能以贩卖毒品罪定性。
【裁判】
西安市碑林区人民检察院以张朝阳不构成贩卖毒品罪未对张某某采取逮捕的强制措施，公安机关将张某某释放。张某某在9月1日开学前回到学校继续上课。
【论案】
《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》关于毒品犯罪法律适用的若干具体问题中明确了“（一）罪名认定问题：行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般以非法持有毒品罪定罪处罚。代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。”
在本案中张某某帮他人代购的毒品的行为，没有收取任何“劳务费”“介绍费”不应以贩卖毒品罪定罪处罚。且其代购的毒品为“上头电子烟”，是在2021年7月1日正式将合成大麻素类物质纳入毒品范围的新型毒品，不是传统的毒品。在本案中张某某代购的数量仅为一支“上头电子烟”,代购数量没有达到非法持有毒品罪的定罪标椎。不能以犯罪论处。且张某某又系在校学生，其本身涉世未深，心智也不成熟，在本案中的行为也仅为帮助周某购买毒品，本身也并没有贩卖毒品、或者非法持有毒品的故意，张某某的主观恶性不大，其行为本身也不构成犯罪，故最后被西安市碑林区人民检察院以张朝阳不构成贩卖毒品罪未对张某某采取逮捕的强制措施，公安机关将张某某释放。
贩卖毒品行为的本质是以毒品作为支付手段的对价交易。而不以牟利为目的，为他人代购用于吸食的毒品，毒品数量未达到非法持有毒品罪的定罪标准的，不应认定为犯罪。我国通过2000年4月印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对此进行了明确规定，后又通过2008年印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对为吸毒人员代购毒品行为的定性等问题作出了更为详细、完善的规定。对于为他人代购毒品的行为，不能一律认定为犯罪，构成犯罪的也不是都要按照贩卖毒品罪处理，而应当具体分析、区别对待。
首先，明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品的，如明知他人购买毒品的目的是贩卖而帮助其联系购买毒品的，行为人主观上有为他人贩卖毒品提供帮助的共同犯罪故意，客观上有非法买卖毒品的行为，因此无论其是否从中获利，都应当按照贩卖毒品罪的共犯处理。其次，为他人代购仅用于吸食的毒品，代购者从中牟利的，实际上相当于变相加价销售毒品，对代购者也应以贩卖毒品罪论处。再次，为吸毒者代购用于吸食的毒品，代购者没有从中加价牟利的，其在主观上没有贩卖毒品的共同犯罪故意，故对其不能以贩卖毒品罪的共犯论处。在这种情况下，代购者代购的毒品数量未达到非法持有毒品罪的定罪标准的，不以犯罪论处；数量达到定罪标准的，对托购者、代购者均应认定构成非法持有毒品罪。
不以牟利为目的，为吸毒者代购用于吸食的毒品的行为，与吸毒者自身购买用于吸食的毒品的行为在本质上相似。而贩卖毒品罪是指有偿转让毒品的行为，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益，贩卖毒品的行为会发生危害公众健康的结果，促进了毒品流通和贩卖。代购者只是充当了吸毒者购买毒品行为的代理人，吸毒者和代购者的目的均在于吸食和消费毒品，没有危害公众健康或者促进毒品流通和贩卖。因此，对于为吸毒者代购毒品的行为应当结合具体情况作出处理，为他人代购仅供吸食的毒品且未牟利的，不应认定为贩卖毒品罪。
