陈登肖律师
律师观点分析
陈登肖律师非吸缓刑案例
(2023)湘XX刑初XX号
公诉机关湖南省XXXXX人民检察院。
被告人XX，曾用名XXX，男，1981年9月8日出生于湖南省道县，公民身份号码XX,汉族，初中文化，户籍地湖南省永州市道县XXXXX，现住湖南省永州市XXXXX新村，原XXXXX服务管理有限公司XXXXX老年公寓营销团队业务总监。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪,于2022年6月18日被湖南省XXXXX公安局刑事拘留，同年6月28日变更为取保候审，2023年5月30日被湖南省XXXXX人民检察院取保候审。2023年11月8日经本院决定取保候审。
辩护人陈登肖，广东顶泽律师事务所律师。
被告人XX，曾用名XX，女，1977年8月4日出生于湖南省桂阳县，公民身份号码XX,汉族，初中文化，户籍地湖南省郴州市XXXXX五组，现住郴州市XXXXX,原XXXXX服务管理有限公司XXXXX老年公寓营销团队业务员。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2022年6月20日被XXXXX公安局取保候审。2023年5月30日被湖南省XXXXX人民检察院取保候审。2023年11月8日经本院决定取保候审，经本院决定于同年3月4日被逮捕。
指定辩护人何律师，湖南宇剑律师事务所律师。
湖南省XXXXX人民检察院以郴资检刑诉[2023]254号起诉书指控被告人XX、XX犯非法吸收公众存款罪，向本院提起公诉。本院于2023年10月30日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。湖南省XXXXX人民检察院指派检察员袁辉出庭支持公诉，被告人XX及其辩护人陈登肖、被告人XX及指定辩护人何丽花均到庭参加诉讼,现已审理终结。
公诉机关指控：XXXXX服务管理有限公司成立于2015年6月23日，法定代表人为XX(另案处理)。2015年底，XX出资收购了XXXXX东江街道竹园路原温泉山庄，将该山庄装修成了养老公寓。2016年12月8日XX注册成立郴州爱尚纳康养服务管理有限公司XXXXX老年公寓(以下简称“XXXXX老年公寓”)。
XX为了吸收社会资金，于2016年3月份，聘请XX成(另案处理)营销团队为XXXXX老年公寓向社会非法集资。XX及XX成营销团队违反国家金融管理法律规定，以医养结合旅居养老为名，公开宣传办理XXXXX老年公寓会员卡可享受折扣优惠和出租返利、到期还本、还本后依然享受折扣优惠，通过发放宣传单、组织老年人集中听课、旅游、聚餐，到XXXXX老年公寓参观等方式，向社会公众非法吸收或变相吸收公众存款共计人民币(以下同币种)7000余万元。
被告人XX于2016年5月加入XX成营销团队，任XXXXX老年公寓营销团队的业务员，负责发放宣传资料，联系、接待投资客户。2019年9月，XX任XXXXX老年公寓营销团队的总监，主要负责XXXXX老年公寓日常接待、运营工作，发放全体业务人员的工资和提成，享受全体业务人员融资金额的提成。经审计，XX任职期的涉案业务收入合计为7096075元，受损人
数113人，造成受损人损失6490984元，获利396757元。
被告人XX于2016年5月加入XX成营销团队，XXXXX老年公寓营销团队的业务员，负责发放宣传资料，联系、接待投资客户。经审计，XX任职期的涉案业务收入2550875元，受损人数42人，造成受损人损失2119125元，获利145126.25
元。
另查明，案发后被告人XX主动投案，并如实供述了全部犯罪事实。被告人XX已退赃退赔16万元，被告人XX已
退赃退赔1万元。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了如下证据：1.接报案登记表、立案决定书、到案说明、户籍证明、报案登记表、合同复印件、银行交易明细、营业执照复印件、扣押决定书等书 证；2.同案人XX、XX成、XXX、XX的陈述；3.集资参与人XXXXX等29人的陈述；4.被告人XX、XX的供述和辩解；5.辨认笔录；6.郴州银都联合会计师事务所出具的审计报告及补充审计报告等。
公诉机关认为，被告人XX未经金融部门依法批准，向社会不特定公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大；被告人XX未经金融部门依法批准，向社会不特定公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，二人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人XX起了主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条第一款、第四款的规定；被告人XX起了次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七条的规定，应当从轻、减轻处罚。被告人XX、XX均认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。被告人XX、XX退缴了部分赃款，可以酌情从轻处罚。建议判处被告人XX有期徒刑二年以上四年以下，并处罚金；当庭建议判处被告人XX有期徒刑二年以下，并处罚金。被告人XX对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，在开庭审理过程中亦无异议，请求从轻处罚并提出：1、其不构成主犯；2、其获利金额中有66380元系垫付的公司运营费及代发 员工工资费，应从获利金额中扣除。其辩护人的辩护意见是：1、 被告人XX未实际产生管理人的作用，应认定为从犯；2、报 销公司运营费30529元及代发员工工资费35851元应从被告人 XX获利中予以扣除；3、被告人XX有自首、认罪认罚、积极退赃等从轻、减轻处罚的量刑情节。建议对被告人XX判处有期徒刑三年以下，并适用缓刑。
被告人XX对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，在开庭审理过程中亦无异议，请求对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见是被告人XX有从犯、坦白、初犯等从轻、减轻处罚量刑情节，建议对被告人XX判处有期徒刑一年以下，并适用缓刑。
经审理查明：XXXXX服务管理有限公司成立于2015年6月23日，法定代表人为XX(另案处理)。2015年底，周道才出资收购了XXXXX东江街道竹园路原温泉山庄，将该山庄装修成了养老公寓。2016年12月8日XX注册成立XXXXX服务管理有限公司XXXXX老年公寓(以下简称“XXXXX老年公寓”)。
XX为了吸收社会资金，于2016年3月份，聘请XX成(另案处理)营销团队为XXXXX老年公寓向社会非法集资。XX及XX成营销团队违反国家金融管理法律规定，以医养结合、旅居养老为名，公开宣传办理XXXXX老年公寓会员卡可享受折扣优惠和出租返利、到期还本、还本后依然享受折扣优惠，通过发放宣传单、组织老年人集中听课、旅游、聚餐，到XXXXX老年公寓参观等方式，向社会公众非法吸收或变相吸收公众存款共计人民币(以下同币种)7000余万元。
被告人XX于2016年5月加入XX成营销团队，任东江福老年公寓营销团队的业务员，负责发放宣传资料，联系、接待投资客户。2019年9月，XX任XXXXX老年公寓营销团队的总监，主要负责XXXXX老年公寓日常接待、运营工作，发放全体业务人员的工资和提成，享受全体业务人员融资金额的提成。经审计，XX任职期的涉案业务收入合计为7096075元，受损人数113人，造成受损人损失6490984元，获利396757元。
被告人XX于2016年5月加入XX成营销团队，任东江福老年公寓营销团队的业务员，负责发放宣传资料，联系、接待投资客户。经审计，XX任职期的涉案业务收入2550875元，受损人数42人，造成受损人损失2119125元，获利145126.25
元。
另查明，被告人XX于2022年6月17日主动投案，并如 实供述了全部犯罪事实。被告人XX、XX分别退缴涉案款人民币16万元、1万元至XXXXX公安局。在本案审理过程中，被告人XX于2024年1月25日主动退缴违法所得人民币236757元至本院。
还查明，本院于2024年1月25日委托湖南省永州市宁远县社区矫正管理局对被告人XX进行社区矫正调查评估。
以上事实，有经庭审质证、确认的如下证据证实，足以认定：接报案登记表、立案决定书、到案说明、户籍证明、报案登记表、合同复印件、银行交易明细、营业执照复印件、扣押决定书等书证；同案人XX、XX成、XXX、XX的陈述；集资参与人XXXXX等29人的陈述；被告人XX、XX的供述和辩解；辨认笔录；郴州银都联合会计师事务所出具的审计报告及补充审计报告等。
本院认为，被告人XX、XX未经金融部门依法批准，为XXXXX服务管理有限公司XXXXX老年公寓向社会不特定公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，其行为均构成非法吸收公众存款罪，其中被告人XX涉案金额700余万元，数额巨大，被告人XX涉案金额200余万元。公诉机关的指控成立。在与他人实施的共同犯罪中，被告人XX任营销团队业务总监时间较短，与被告人XX均起了次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人XX主动投案后能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人XX到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人XX、XX均自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人XX积极退缴了全部赃款，被告人XX退缴了部分赃款，可以酌情从轻处罚。经综合考量被告人XX的犯罪情节、悔罪表现，被告人XX符合社区监管条件，对其适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。
对被告人XX及其辩护人提出的获利金额中有66380元系垫付的公司运营费及代发员工工资费，应从获利金额中扣除的辩护意见，经查，被告人XX及辩护人均未提供充分的证据予以证实，故该辩护意见本院不予采纳。其他关于被告人XX有从犯、自首、认罪认罚、积极退赃等从轻、减轻处罚的量刑情节，建议对被告人适用缓刑的辩护意见，符合法律规定，本院依法予以采纳。被告人XX及其辩护人提出对被告人从轻、减轻处罚的辩护意见，本院依法予以采纳。
综上，对被告人XX适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第(十)项、第四条第一款、第六条第一款、第九 条第一款，对被告人XX适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第(十)项、第三条第一款、第六条第一款、第九条第一款，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百五十九之规定，判决如下：一、被告人XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六万元；(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。)二、被告人XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元；(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁 押一日折抵刑期一日，即从2024年3月4日起至2025年1月3日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。)三、被告人XX退缴至本院的违法所得人民币236757元以及湖南省XXXXX公安局扣押在案的被告人XX违法所得人民币160000元、被告人XX违法所得人民币10000元，发还给各集资参与人(并入“XXXXX老年公寓”系列案件一并执行);四 、继续追缴被告人XX违法所得人民币135126.25元， 发还给各集资参与人(并入“XXXXX老年公寓”系列案件一并执行)。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本 院或直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提供上诉状正本一份，副本四份。本判决生效后(当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为 准),负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的 义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。