一、举证责任分配的基本逻辑

惩治犯罪与保障人权是刑事诉讼的双重目的，亦是我国公诉履行指控犯罪和诉讼监督双重职责的要旨。2012年修改后的刑诉法将尊重和保障人权作为基本任务之一，并将强化法律监督作为实现这一任务的重要措施。其中，坚持疑罪从无原则，以增加和完善相关制度来进一步体现刑诉法无罪推定原则的精神，是检察机关履行公诉职责应当关注的重要方面。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条确定了刑事案件中举证责任的基本原则，即公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。刑事诉讼中，检察机关的证明责任表现为：提出控告犯罪成立的积极主张、举证证实积极主张成立的证据、通过证据体系论证待证事实存在并排除合理怀疑。《刑事诉讼法》第五十二条规定了举证范围及搜集证据的基本原则，即合法收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

在审判程序中，法院负有补充查明的裁判责任，验证证明的过程和结果，查明待证事实作出权威判断。如《刑事诉讼法》第一百九十二条至一百九十三条规定，法院认为证人、鉴定人有必要出庭作证的，应当通知证人、鉴定人出庭作证。第一百九十六条规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院虽然不负有证明责任，但有调查核实证据真实性、合法性及解决部分疑问的责任。

从立法原意看，被告人不承担举证责任。2011年8月颁布的刑诉法修正案草案征求意见稿第48条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，并附有但书条款“法律另有规定的除外”。最初设立的但书条款作了兜底规定，目的是防止遗漏被告人承担举证责任的情形。在修法讨论和征求意见过程中，有人提出违背无罪推定，有强迫被告人自证其罪的色彩。后，二审稿删除了“但是，法律另有规定的除外”的内容及表达方式。2012年3月份修改的刑事诉讼法确定了不得自证无罪的原则，为合理分配举证责任奠定了理论基础。

无罪推定、疑罪从无是我国刑事诉讼基本原则，被告人没有自证无罪的义务，不承担举证责任。《刑事诉讼法》第三十七条规定，辩护人有提出无罪或罪轻材料和意见的责任。第四十二条规定辩护人有收集有利证据及时告知的义务。辩护人是为被告人辩护，属于同一利益体。从辩护人的责任内容来看，辩护人负有的责任并非严格意义上的举证责任。

举证责任分配的主张并非绝对，在一定情形下为查清事实，举证责任会潜移默化地发生转移。笔者根据自身实务经验总结出需要被告人承担举证责任或积极提供线索的情形。

二、需要被告人举证或提供线索的几种情形

刑事诉讼机制下被告人举证责任较为典型地体现在巨额财产来源不明罪中。确定了被告人身份、工作、收入等基本情况，侦查机关证实被告人实际收入远超出其正常收入的情况后，据此初步推定其超额收入系非法所得。此时，举证责任转移至被告人处，被告人需要证明其超额收入、财产来源合法，以推翻来源不明的结论。另外，举证责任倒置的情形还常见于一些非法持有类犯罪，如非法持有毒品罪、非法持有枪支罪、侵犯商业秘密罪，该类罪下要求被告人举证证明其具有持有违禁品的合法或免责理由。

除了具体类罪下的举证责任之外，部分刑事诉讼程序中的主张需要承担一定的线索提供义务。刑事诉讼环节中程序性事实，如申请回避，申请回避的理由需要由被告人举证或提供线索。刑事诉讼程序中的提供线索的义务，较为典型的是非法证据排除。该程序中，被告人有提出非法取证线索的义务。从非法证据可能形成的原因及过程来看，当事人很难在非法事件发生时保留证据，只能苛求其提供相关线索，如被刑讯逼供的时间、地点、人员、手段等，以否定、冲击诉讼程序前假定的证据合法的事实状态，转由侦查机关证实取证的合法性。

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第二十条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。从立法原意及无罪推定原则来分析，该程序下并不是要求被告人及其辩护人负担证实取证非法的证明责任，而仅赋以提出线索和证据的义务，以辅助司法裁判者审查是否有必要启动排除程序。一旦启动程序后，由侦查机关来证实取证的合法性。

“于欢案”呈现出了社会公众与司法裁判对正当防卫认识及适用上的冲突，舆论的冲击使得正当防卫制度的适用回归理性，给予正当防卫制度以活力，但实践中对免责事由的认定和适用仍然持谨慎态度。特定背景下的违法阻却事由，如正当防卫、紧急避险、自救行为、年龄问题等，要求当事人提出证据予以论证，部分判决以“被告人没有证据证明”“被告人证据不足以证实”等理由否定免责事由的存在。对于此类积极事实的证据到底是否属于被告人一方举证范围确有争议。如将该部分事实的举证责任归结到辩方处，与疑罪从无、不得自证无罪的原则有一定的理念冲突。

关于被告人构成自首、立功的观点往往是由辩护人根据在案卷宗或提供新证据主动提出，公诉人被动性地提出相反观点予以反驳，于是庭审过程中难免形成辩方承担此类事项举证责任的表象。但按照刑事诉讼制度设计，该部分减责情节应当由检察机关提出。减责性事由的举证在《人民检察院刑事诉讼规则》第六十一条第三款规定也有所涉及，即检察院向人民法院提出罪轻证据。

实务中，随着举证及事实认定的进展，会发生“适当转移”举证责任。比如，笔者曾办理一起涉黑案件中，公诉机关指控被告人在一起索债事实中构成非法拘禁罪，并提供了被害人陈述、证人证言证实拘禁限制人身自由的事实。从公诉机关举证的一系列证据审查，初步可以证实被告人对被害人实施了限制人身自由的违法行为，但被告人始终不认可指控并辩解存在合法限度内的自救。至此，当被告人提出的辩解事实与在案证据无法印证时，法庭很大程度上不会采信辩解的观点。随着审判的推进，如何证实被告人辩解客观属实是关键。后被告人举证判决书、执行通知书、短信等材料以证实执行法官通知要求被告人找到被害人并要求第二天将被害人带至法院的事实，据此论证时间紧迫且限制其人身自由过程中不存在其他违法情形，适度保障了被害人在相对封闭空间内的通信、活动自由，并继而论证构成私利救济，最终法院采纳了该被告人辩护律师的观点，认定不构成非法拘禁罪。在该起事实认定中，显然可以看出被告人需要证实紧迫性及主张自救的基础事实存在。

幽灵抗辩，是指在刑事诉讼中针对公诉机关的有罪控告，犯罪嫌疑人为达到减轻或者免除罪责而提出的难以查证的抗辩。三种常见的幽灵抗辩形式有：被告人针对犯罪构成要件中的“以非法占有为目的”或“明知”等要素，抗辩自己“没有非法占有的目的”或者“不明知”。被告人针对指控其犯有盗窃罪或收购赃物罪，抗辩自己持有的物品系“善意取得”。被告人针对检察官指控其犯有贪污受贿罪，抗辩钱财已“用于公务支出”。

从证据属性上讲，抗辩是被告人供述与辩解，是法定的证据种类。因此，幽灵抗辩属于被告人提出的积极抗辩，被告人应承担相应的提供线索义务。检察机关负有查明辩解是否成立或提出反证的义务，审查辩解是否具备客观性，是否符合常情常理，是否有其他证据或线索证实抗辩内容。在调查取证的基础上，运用证据印证或推论方法对抗辩事由进行审查。

三、被告人举证的证明标准

《刑事诉讼法》中有关证据确实充分，排除一切合理怀疑的标准是针对检察机关举证规定的证明标准，并未限制被告人或辩方，我国刑事制度中肯定被告人没有自证无罪的义务。其次，从角色、地位角度讲，虽属同一共同体，但权力不同，辩方或被告人在取证上天然地不具备优势，难以苛责高标准。

在前文中，笔者论述了四种有“举证责任倒置”色彩的情形，那么对于被告人的举证责任或线索提供义务需要遵循什么样的标准？是否需要达到公诉案件确实充分、排除一切合理怀疑的标准？笔者认为，辩方或被告人举证只需要达到优势证明或高度概然性即可。

笔者办理一起非法采矿案件，公诉机关指控被告人为了销售而开采140余万吨渣石。为支持结论，举证了治理涉及方案、被告人供述与辩解、证人证言，证实在矿山治理过程中不会出现多余的渣石。笔者提出了140万吨渣石来源不明，不排除来源于历史遗留渣石及其他治理区转移至本区的合理怀疑。为了支持合理怀疑，辩护人对设计方案详细质证，汇总、提炼了设计方案中证实的现场样貌、坡度、宽度等细节，并对在设计方案之外可能产生的渣石数量进行汇总统计。同时辅以发问，让被告人充分阐述了介入现场之前的现场状态，论证证实140万吨来源问题，击破指控的140万吨来源于为销售而开采的立论，并提出了合理怀疑。辩护律师常常从证据体系角度审查并阐述不能得出惟一结论，存在一些合理怀疑。那么，合理怀疑是什么？如何得出的合理怀疑结论？这是需要辩方详细论证，言之有物，方可增强说服力度。怀疑应当合理且概然性、可能性程度高，能够从整体上推翻对方证据结论。合理怀疑是一种价值取向，需要通过体系论证。

从事实采信角度看，认定待证事实的路径除了证据印证证明之外，还有事实推定。证据证明是首要路径，待证事实真伪不明且需要结合证据优势形成内心确信时时才会涉及到使用推定这一路径。

推定，是在无反证的情况下借助某一存在的事实，据以推出另一相关事实的存在、不存在或其相关状态[1]。推定常用于主观所思的判断。主观状态是人的思维活动的反映，具有高度的主观性、隐蔽性。比如毒品案件，犯罪嫌疑人多持抗拒心理，拒供、翻供情况多，很难透视其主观世界，推定所解决的正是证据所解决不了的问题：“通过推定，可以使犯罪构成要件中某些无法用直接证据加以证明要素得到确认”[2]，辅助完成特定结论的论证。

推定模式下，允许反驳、反证。反驳所提供证据的证明标准只需要达到优势证据或产生合理怀疑即可。根据《刑事诉讼法》的规定，定罪量刑的事实都有证据证明，这就决定了不能依据推定的事实再推定其它待证事实。

四、有排除被告人举证的标准的思考

《刑事诉讼法》第五十八条规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。该条中明确了可以对控方证据申请排非，但未规定控方可以对辩方证据进行排非。那么这是否意味着辩方证据即便是非法的也不能排除适用呢？笔者认为，虽然辩方或被告人举证的证据证明标准不需要达到公诉证据确实、充分，排除一切合理怀疑的标准，但这不意味着辩方证据不需要考虑获取手段、形成过程的合法性。任何一份证据，作为定案根据的前提之一是经过质证。在质证阶段，法院对各项证据的合法性、客观性、真实性逐一进行审查判断。证据的合法性审查不因取证主体不同而有所不同，只是审查程序不同而已。裁判者听取控辩双方意见，对证据采信作出取舍。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十三条规定，庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。对前款所述证据，法庭应当参照本规定有关规定进行调查。根据该条规定，对于辩护人或被告人自行调取的言辞证据，是可以适用非法证据排除规则的，且在适用标准上参照该《规定》中对公诉机关提交证据的排除规则。

刑事案件中的不对等性因素决定了辩方或被告人举证方式往往带有隐蔽性，如录音、录像。那么，对辩方或被告人取证手段是否有限制？如有限制则区分的界限在哪里？笔者通过审查非法证据排除规则中的排除手段方式及类似违法情形展开总结：

1.带有一定引诱性手段取证的言辞证据，视言辞证据内容本身真实与否来决定是否可以采用。通过引诱手段获取的虚假陈述，因言辞证据不具备客观性而应当排除适用。

2.以暴力、胁迫或其他严重侵犯他人基本宪法权利等违法犯罪方法获得的证据应该排除。

3.隐蔽性取证获得的言辞证据需要进行复核调查，以确定言辞内容的真实性。对于获取的客观证据，只要内容具备真实性，便可以采信。

注释

[1]邓子滨。刑法中的推定【M】。北京：中国人民公安大学出版社，2003:10

[2]【日】田口守一。刑事诉讼法【M】。刘迪等译。北京：法律出版社，2000:227

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个人简介

马凤律师，山东德衡（枣庄）律师事务所合伙人，德衡律师集团联席合伙人，枣庄市法治环境监督员。马凤律师秉持专业、专注的理念，专注于刑事案件的办理与学习，参与过e租宝、枣庄市某正县级干部职务犯罪案件、山东省某涉黑案件等多起有一定影响力案件。马凤律师在办案过程中注重诉讼可视化使用及创新，扎实的业务功底、规范的法律方法、缜密的办案思维，充分发挥其作为女律师所具有的耐心、细致、认真的优势。在近几年执业过程中，随着理论研究的深入与实践经验的积累，马凤律师在企业民商事风险应对、刑事风险防范及涉毒犯罪、经济犯罪、暴力犯罪、涉税犯罪等方面积累独到经验，办案效果较好。

经典案例

1.山东省某建筑公司实际负责人李某某涉嫌行贿案，检察院决定不起诉；2.胡某某涉嫌非法控制计算机信息系统罪，检察院决定不起诉；3.李某某涉嫌生产、销售有毒有害食品案，侦查机关撤回起诉；4.余某某涉嫌开设赌场案，侦查机关撤销案件，返还个人财产；5.侯某某涉嫌开设赌场案，检察院决定不起诉；6.王某某涉嫌故意伤害案（轻伤），侦查机关撤销案件；7.汤某某涉嫌故意伤害案（重伤），侦查机关终止对汤某某的侦查；8.党某某涉嫌组织、领导传销活动罪，侦查机关终止侦查；9.屈某某涉嫌妨害公务案，改变案件定性为故意伤害，侦查机关终止侦查；10.刘某某涉嫌敲诈勒索罪、串通投标罪案件，检察院决定不起诉。