对陆勇涉嫌妨害信用卡管理罪、销售假药罪不起诉案件及有关法律适用问题研究

　　2015年2月，检察机关对媒体报道的“抗癌药代购第一人”陆勇涉嫌妨害信用卡管理罪、销售假药罪案依法作出不起诉决定，引起社会关注和一些争论。本文结合2014年11月最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《药品安全解释》)相关规定，对该案有关法律问题进行探讨。

　　一、据以探讨的基本案情、诉讼经过

　　(一)基本案情

　　被不起诉人陆勇，男，1968年出生，汉族，大学本科，私营企业主。

　　2002年，被不起诉人陆勇被查出患有慢粒性白血病，需要长期服用抗癌药品。我国国内对症治疗白血病的正规抗癌药品“格列卫”系列系从瑞士进口，每盒需人民币(以下币种同)23500元，陆勇曾服用该药品。为能够与患有相同疾病的患者进行交流，相互传递寻医问药信息，通过增加购买同种药品的人数从而降低药品价格，陆勇从2004年4月开始建立了白血病患者病友网络QQ群。

　　2004年9月，陆勇通过他人从日本购买由印度生产的同类药品，价格每盒约为4000元，服用效果与瑞士进口的“格列卫”相同。之后，陆勇使用药品说明书中提供的联系方式，直接联系到了印度抗癌药物的经销商印度赛诺公司，并开始直接从印度赛诺公司购买抗癌药物。陆勇自己服用一段时间后，觉得印度同类药物疗效好、价格便宜，遂通过网络QQ群等方式向病友推荐。此后，网络QQ群的病友也加入向印度赛诺公司购买该药品的行列。陆勇及病友首先是通过西联汇款等国际汇款方式向印度赛诺公司支付购药款。在此过程中，陆勇还利用其懂英文的特长免费为白血病等癌症患者翻译与印度赛诺公司的往来电子邮件等资料。随着病友间的传播，从印度赛诺公司购买该抗癌药品的国内白血病患者逐渐增多，药品价格逐渐降低，直至降为每盒为200余元。

　　由于前述支付购药款方式，既要先把人民币换成美元，又要使用英文，程序繁琐，操作难度大，求药的患者向印度赛诺公司提出了在中国开设账号便于付款的要求。2013年3月，经印度赛诺公司与最早在该公司购药的陆勇商谈，由陆勇在中国国内设立银行账户.接收患者的购药款，并定期将购药款转账到印度赛诺公司指定的户名为张金霞的中国国内银行账户，在陆勇统计好各病友具体购药数量并告知印度赛诺公司后，再由印度赛诺公司直接将药品邮寄给患者。此外，印度赛诺公司承诺对提供账号的病友将免费供应药品。陆勇在QQ病友群里发布了印度赛诺公司的想法，云南籍白血病患者罗树春即与陆勇联系，愿意提供本人及其妻子杨慧英的银行账号，以换取免费药品。陆勇通过网银U盾使用管理罗树春提供的账号，在病友向该账号支付购药款后，将购药款转至张金霞账户，通知印度赛诺公司向病友寄送药品，免除了购药的病友以往换汇、翻译等一些烦琐劳动。

　　在使用罗树春、杨慧英账号支付购药款一段时间后，罗树春听说银行卡的交易额太大，有可能导致被怀疑为洗钱，不愿再提供使用。2013年8月，陆勇通过淘宝网从郭梓彪(另案处理)处以500元每套的价格购买了3张用他人身份信息开设的银行借记卡，在准备使用时发现其中2张因密码无法激活而不能用，仅使用了1张户名为夏维雨的借记卡。陆勇同样通过网银U盾使用管理该账号，将病友购药款转账到印度赛诺公司指定的张金霞账户。

　　本案证据证明，共有21名白血病等癌症患者通过陆勇先后提供并管理的罗树春、杨慧英、夏维雨3个银行账户向印度赛诺公司购买了价值约12万元的10余种抗癌药品，但陆勇为病友们提供的帮助全是无偿的。经食品药品监督管理部门鉴定，上述购买的IO余种抗癌药品，有“VEENATIOO”“IMATINIB400”“IMATINIBIOO”3种药品，均为未经我国行政主管部门批准进口的药品。

　　(二)诉讼经过

　　2013年8月25日，被不起诉人陆勇因涉嫌妨害信用卡管理罪由湖南省沅江市公安局立案侦查，同年11月23日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕，2014年3月30日被取保候审。2014年4月15日，本案侦查终结，沅江市公安局以陆勇涉嫌妨害信用卡管理罪、销售假药罪向沅江市人民检察院移送审查起诉。2014年5月12日，沅江市人民检察院将本案退回公安机关补充侦查;2014年6月10日，该案经补充侦查，重新移送沅江市人民检察院起诉。2014年7月22日，沅江市人民检察院以陆勇犯妨害信用卡管理罪、销售假药罪向沅江市人民法院提起公诉。2014年12月23日，沅江市人民法院因陆勇经传唤不到案，裁定中止审理，次日作出逮捕决定;2015年1月10日，陆勇被执行逮捕。2015年1月27日，沅江市人民检察院撤回起诉，1月29日对陆勇取保候审，2月26日对该案依法作出不起诉决定。

　　二、争议问题、不起诉理由

　　本案争议问题：一是被不起诉人陆勇购买及其代购未经我国行政主管部门批准进口的抗癌药品的行为是否构成销售假药罪。二是陆勇在网上购买以他人身份信息开设的借记卡，并使用以他人名义开设的借记卡的行为是否构成妨害信用卡管理罪。其中，争议较大的是第一个问题。

　　湖南省沅江市人民检察院针对本案争议的两个问题提出以下两点意见，并对陆勇一案依法作出不起诉决定。一是陆勇购买和帮助他人购买未经行政主管部门批准进口的抗癌药品的行为，虽然违反了药品管理法的相关规定，但陆勇的行为不是销售行为，不符合刑法第一百四十一条的规定，不构成销售假药罪。二是陆勇通过淘宝网从郭梓彪处购买3张以他人身份信息开设的借记卡，并使用其中户名为夏维雨的借记卡的行为，虽然违反了有关金融管理法规，但其动机、目的和用途是方便白血病患者支付购买抗癌药品款项，属于情节显著轻微危害不大，根据刑法第十三条的规定，不认为是犯罪。

　　不起诉，是指人民检察院对侦查终结的刑事案件经审查起诉，决定不将案件移送人民法院审判而终止诉讼的活动。根据我国刑事诉讼法第一百七十三条第一款、第二款，第一百七十一条第四款，第二百七十一条第一款的规定，不起诉可以分为四种类型：(1)法定不起诉，又称绝对不起诉，即人民检察院基于犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者具有法定不追究刑事责任的情形，依法必须作出的不起诉决定;(2)酌定不起诉，又称相对不起诉，即人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，依法可以作出的不起诉决定;(3)证据不足不起诉，又称存疑不起诉，即人民检察院对于证据不足，不符合起诉条件的案件，依法必须作出的不起诉决定;(4)对未成年犯罪嫌疑人的附条件不起诉，即人民检察院基于对未成年人的特殊保护，依法可以对一些符合起诉条件的轻罪案件作出附条件的不起诉决定。湖南省沅江市人民检察院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第一项和第一百七十三条第一款之规定，对陆勇一案作出的不起诉决定，属于法定不起诉。

　　三、生产、销售假药罪司法认定中的几个问题

　　(一)“假药”认定问题

　　实践中，有观点认为，“按假药论”的药品、非药品在性质和社会危害性上与实质的假药具有明显不同。如陆勇案中在国外已批准使用但在我国“未经批准而进口”的抗癌药，从药物成分、药性、药效上讲实质就是真药，这种药不会造成身体伤害、延误诊治，可能还具有较好的治疗作用和效果。这种“在国外是真药，到国内却成了假药”的司法认定与民众对假药的认识有很大差距，既不符合社会公众普遍的公平正义观念，也不符合罪责刑相适应的原则要求，对这类药物不应当认定为刑法意义上的假药，销售这类药物也不具有社会危害性，不宜作为犯罪处理。我们认为，这种观点值得商榷。对此，需要明确和解决两个问题：一是假药的司法认定;二是如何评价以假药论的情形的社会危害性。

　　第一个问题，关于假药的司法认定问题。对这一问题，我们可以从犯罪与法律之间的关系及罪刑法定的要求来分析。从犯罪与法律之间的关系来看，犯罪可以分为自然犯和法定犯。其中，自然犯的特点是这种犯罪本身的反道义性和反社会性明显，不需要根据法律规定即可予以评判，如故意杀人、强奸、抢劫等犯罪。法定犯的特点是这种犯罪一般根据道德观念难以评判，必须根据法律规范才能认定，如走私、逃税等犯罪。生产、销售假药罪具有自然犯和法定犯的双重属性。通常情况下，生产、销售假药罪不仅侵犯了国家的药品管理秩序，而且侵犯了不特定多数人的身体健康、生命安全，具有严重的社会危害性。这种犯罪所具有的反道义性和反社会性的特点，显而易见。近些年，生产、销售假药犯罪危害严重，引起社会广泛关注，2014年在《药品安全解释》新闻发布会上通报的4起生产、销售假药罪典型案例就是例证。虽然生产、销售假药罪主要是一种自然犯，但是同时该罪具有一定的法定犯特点，这主要表现在刑法对“假药”的界定上。换言之，关于生产、销售假药罪中的“假药”如何进行司法认定，会因为行政法规对假药的概念、范围、认定标准等的规定不同，而出现不同的司法认定结论。

　　我国刑法第一百四十一条第二款明确规定，本条所称“假药”，是指依照药品管理法的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。按照罪刑法定的要求，司法认定应严格遵循刑法规定。因此，生产、销售假药罪中的“假药”，包括具有客观危害的实质上的假药，也包括法律规定以假药论处的药品、非药品。根据2015年修正的药品管理法的有关规定，药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应证或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。“假药”分为两种情况。第一种情况是具有客观危害性的假药，具体包括：(1)药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的;(2)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。第二种情况是按假药论处的，具体包括：(l)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;(2)依照药品管理法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;(3)变质的;(4)被污染的;(5)使用依照药品管理法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;(6)所标明的适应证或者功能主治超出规定范围的。因此，根据刑法规定，生产、销售的无论是实质假药，还是以假药论处的法律拟制的“假药”，从其行为性质上来说，都应当依法认定为生产、销售假药。

　　第二个问题，关于以假药论的社会危害性和刑事责任问题。对此问题，我们可以从生产、销售假药罪侵害的犯罪客体和客观危害程度大小来进行分析。从犯罪客体来看，生产、销售假药罪侵犯的是复合客体，一般情况下主要是人民群众的生命、健康权和国家对药品安全的管理制度，特殊情况下还可能侵害公共安全。犯罪侵犯的客体和危害性程度的大小与犯罪对象有着密切关系。就生产、销售假药罪而言，有客观危害的实质假药与以假药论处的法律拟制的“假药”，无论是从实际上的社会危害性，还是从可能侵害的犯罪客体来说，都有明显区别。这种区别可以影响到相关行为的刑事责任承担和刑事责任的大小。此外，以假药论处的“法律拟制的假药”，存在多种不同情形需要区别对待：有的所标明的适应证或者功能主治超出规定范围以假药论的，本身并无毒性，但由于没有相应的治疗效果，这必然会延误病人治疗，加重病情，甚至会间接导致死亡;有的未取得批准文号生产的以假药论处的，很多是未经人体实验，存在较大的安全风险;有的虽然可能有治疗效果，但未经我国行政主管部门批准尚不能依法准人我国医药市场;等等。因此，对于生产、销售以假药论处的“法律拟制的假药”，也需要区分不同情况对行为的社会危害性、是否涉嫌犯罪以及刑事责任大小进行考量。

　　陆勇不起诉一案同样涉及以上两个问题。关于第一个问题，湖南省检察机关对陆勇购买的10余种抗癌药品均认定为假药。理由是陆勇购买的10余种抗癌药品确系依照药品管理法必须批准而未经批准进口的药物，因此，检察机关采纳食品药品监督管理部门出具的相关鉴定意见，作出了相关药品系假药的司法认定。关于第二个问题即“以假药论的社会危害性和刑事责任”，虽然没有直接影响销售假药罪的成立，但实际已成为陆勇不起诉案处理时考虑的重要因素。湖南省检察机关采纳了有关证人出具的关于感谢陆勇帮助其延续了生命的证言等证据材料，客观认定了陆勇代人购买的“外国药品”服用后对身体没有伤害，有的还有治疗效果;同时，把这些情况作为对陆勇通过淘宝网从郭梓彪处购买3张以他人身份信息开设的借记卡，并使用其中户名为夏维雨的借记卡的行为能否认定为涉嫌妨害信用卡管理罪但属于“情节显著轻微危害不大”的重要参考因素。我们认为，检察机关对陆勇不起诉一案作出的上述认定结论具有法律依据和事实根据，是合理、合法和正确的。

　　(二)生产、销售假药罪中生产、销售行为的认定

　　《药品安全解释》第六条分两款，对生产、销售假药、劣药罪中的“生产”和“销售”的含义予以明确规定。根据该司法解释：一是明确以生产、销售假药、劣药为目的，实施下列行为之一的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“生产”：(1)合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为;(2)将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为;(3)印制包装材料、标签、说明书的行为。二是规定对于医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销售”。

　　上述规定已较好解决了危害药品安全犯罪中“生产”的司法认定问题。这是因为《药品安全解释》已将生产过程各环节的阶段性行为都作为生产行为。这样规定主要有以下考虑：一是目前危害药品安全犯罪已经形成分工明确、环环相扣的犯罪链条，药品监督管理部门和公安机关有时仅查获犯罪链条的某个环节，难以查清全部犯罪链条，有的行为人往往通过声称自己“不明知”来逃避打击，难以按照生产、销售假药、劣药犯罪的共同犯罪来追究刑事责任。该司法解释对“生产”的概念作细化规定，涵盖了将药品原料、辅料、包装材料变成成品过程中的每一个生产环节，符合执法办案的实际需要，具有针对性和可操作性。二是对能够查明行为人具有生产、销售假药、劣药的主观故意，或者查明印制包装材料、标签、说明书等行为是用于生产、销售假药、劣药的，即可以直接认定为“生产”行为，既有利于行政执法和司法机关查办危害药品安全犯罪案件，又能有效避免犯罪分子逃避打击。但是，《药品安全解释》没有对“销售”的概念作正面规定，实践中对“销售”行为的认定存在不同认识。如陆勇不起诉案中，公安机关认为犯罪嫌疑人陆勇购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品的行为能够认定为销售药品的行为，涉嫌销售假药罪;而检察机关认为陆勇购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品的行为，虽然违反了药品管理法的相关规定，但陆勇的行为不是销售行为，不符合刑法第一百四十一条的规定，不构成销售假药罪。

　　关于销售假药罪中的“销售”如何认定，我们认为，实践中不宜简单以行为人是否牟利来认定，而应当遵循罪刑法定原则，从语义上加以解释和适用。首先，是否以牟利为目的是行为人的主观动机或者目的，属于主观方面的范畴，不是认定客观行为的关键。行为人主观是否具有牟利动机或者目的，可能影响量刑，甚至可能影响定性，但不影响对销售行为性质本身的认定。生产、销售假药罪是故意犯罪，只要行为人主观上明知生产、销售的是假药仍予以生产、销售的，就构成生产、销售假药罪。一般来说，生产、销售假药罪行为人的动机是牟利，即行为人为牟取暴利，明知生产、销售的是假药仍予以生产、销售。至于其行为给人体健康、生命可能造成的严重危害后果，不在行为人追求的直接故意范围之内，或者存在过失心理，或者属于间接故意心理。如果行为人生产、销售假药，目的就是对他人的生命健康、财产安全造成损害，危害公共安全，则应以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。①

　　其次，销售假药罪中的“销售”行为应当遵循罪刑法定原则，从语义上加以解释和适用。从语义上来说，根据《现代汉语词典》的解释，销售，是指卖出商品。而“卖”，在这里与“买”相对，是指拿东西换钱。东西既可以是买进来的，也可以是自己生产的。换的钱可能高于买人或者生产成本，即为营利;换的钱可能出于多种原因或者动机低于买人或者生产成本，即为亏本。陆勇一案能否认定销售假药罪，关键在于对“卖出商品”的理解。

　　关于陆勇购买和帮人购买未经批准进口的抗癌药品的行为，能否认定为“销售”的问题，湖南省检察机关作了回应。我们认为，虽然有些问题可以进一步研究，但办案检察机关有关负责人对本案的如下解答是合理、妥当的。②

　　首先，所谓销售即卖出(商品)。在经济学上，销售是以货币为媒介的商品交换过程中卖方的业务活动，是卖出商品的行为，卖方寻求的是商品的价值，而买方寻求的则是商品的使用价值。全面系统分析该案，陆勇的行为是买方行为，并且是白血病患者群体购买药品整体行为中的组成行为，寻求的是印度赛诺公司抗癌药品的使用价值。陆勇与白血病患者是印度赛诺公司抗癌药品的买方：一是早在向印度赛诺公司买药之前，作为白血病患者的陆勇就与这些求药的白血病患者建立了QQ群，相互交流病情，传递求医问药信息。患者潘建三的证言说，建立QQ群还能扩大病友群，组织病友与药品生产厂家协商以求降低药品价格。二是陆勇是在自己服用印度赛诺公司的药品有效后，才向病友介绍。所购抗癌药品的价格开始时每盒4000元，后来降至每盒200元。三是陆勇为病友购买药品提供的帮助是无偿的。陆勇不仅帮助病友买药、付款，还利用懂英语的特长，为病友的药品说明书和来往电子邮件进行翻译，在此过程中陆勇既没有加价行为，也没有收取代理费、中介费等任何费用。四是陆勇所帮助的买药者全部是白血病患者，没有任何为营利而从事销售或者中介等经营药品的人员。

　　其次，陆勇提供账号的行为不构成与印度赛诺公司销售假药的共犯。根据我国药品管理法第四十八条第三款第二项规定，依照该法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照该法必须检验而未经检验即销售的药品，以假药论处，这也就是“法律拟制的假药”。印度赛诺公司在我国销售未经批准进口的抗癌药品，属于销售假药的行为。根据《药品安全解释》第八条第一项的规定，明知他人生产、销售假药而提供账号的，以共同犯罪论处。陆勇先后提供罗树春、杨慧英、夏维雨3个账号行为的实质是买方行为，而不能认为是共同销售行为：一是从账号产生的背景来看，最初源于病友方便购药的请求。在陆勇提供账号前，病友支付印度赛诺公司购药款是以西联汇款等国际汇款方式，既要把人民币换成美元，又要使用英文，程序烦琐，操作难度大。求药的患者向印度赛诺公司提出在中国开设账号便于付款的要求，印度赛诺公司与最早向该公司购药的陆勇商谈，并提出对愿意提供账号的可免费提供药品。二是从账号的来源来看，3个账号中先使用的两个账号由病友提供。陆勇向病友群传递这一消息后，病友罗树春即愿意将本人和妻子已设立的账号提供给陆勇使用。在罗树春担心因交易资金量增加可能被怀疑洗钱的情况下，陆勇才通过淘宝网购买户名为夏维雨的借记卡。三是从所提供账号的功能来看，就是收集病友的购药款，以便转款到印度赛诺公司指定的张金霞的账号，是用于收账、转账的过渡账号，承担方便病友支付购药款的功能，减少换汇和翻译的麻烦。四是从账号的实际用途来看，病友购药向这3个账号支付购药款后告知陆勇，陆勇通过网银U盾使用管理这3个账号，将病友的付款转至印度赛诺公司指定的张金霞的账号，然后陆勇再告知印度赛诺公司，印度赛诺公司根据付款账单发药。可见，设置这3个账号就是陆勇为病友提供购药服务的，是白血病患者群体购买药品的组成行为。

　　最后，根据我国刑法的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。具体到本案，如果构成故意犯罪，应当是陆勇与印度赛诺公司共同实施销售假药犯罪.更具体地说，应当是陆勇基于帮助印度赛诺公司销售假药而为印度赛诺公司提供账号。但在本案中，购买印度赛诺公司抗癌药品的行为是白血病患者群体求药的集体行为，陆勇代表的是买方而不是卖方，印度赛诺公司就设立账号与陆勇的商谈是卖方与买方之间的洽谈，陆勇作为买方的代表自始至终在为买方提供服务。当买卖成交时，买方的行为自然在客观结果上为卖方提供了帮助，这是买卖双方成交的必然的交易形态，但绝对不能因此而认为买方就变为共同卖方了。

　　(三)宽严相济刑事政策在办理假药刑事案件中的运用

　　《药品安全解释》第一条关于生产、销售假药罪人罪门槛的态度、第十一条对危害药品安全犯罪严格适用缓刑、免刑以及不作为犯罪处理等规定，全面体现宽严相济刑事政策的精神和要求。实践中，司法人员应当全面、准确理解《药品安全解释》第十一条的规定，注重宽严相济刑事政策的理解和运用，突出打击重点，重其所重，轻其所轻，区别对待，实现办案的最佳效果。

　　1.生产、销售假药罪的入罪门槛问题

　　刑法修正案(八)将生产、销售假药罪由危险犯修改为行为犯之后，如何把握其人罪标准、正确区分罪与非罪的界限，是有必要明确的问题。在《药品安全解释》出台之前，实践中对生产、销售假药罪是否应当设立入罪门槛存在两种不同的意见。第一种意见认为，根据刑法修正案(八)的有关规定，生产、销售假药罪是行为犯，无论数量多少，依法都构成犯罪，不存在入罪门槛问题。第二种意见认为，对生产、销售假药罪应当规定入罪门槛，这样可以区分一般违法与犯罪行为，有利于刑事司法与行政执法的衔接。

　　《药品安全解释》采纳的是第一种意见，即该司法解释关于生产、销售假药罪入罪问题的态度是：只要行为人实施了生产、销售假药的行为，无论数量多少，包括假药数量、销售金额、违法所得的多少，均依法构成生产、销售假药罪。不过，基于立法上已有的明确表述，《药品安全解释》第一条对此未作重复性的规定，仅规定了7种应当酌情从重处罚的情形。生产、销售假药罪不设入罪门槛的主要理由：一是从立法原意和从严打击假药犯罪的刑事政策考虑，刑法修正案(八)修改生产、销售假药罪犯罪成立要件的目的，就在于扩大刑罚适用，严惩危害药品安全的犯罪分子。二是基于药品安全形势的严峻现实，必须以“零容忍”的态度打击生产、销售假药犯罪，才能有效震慑违法犯罪分子，维护正常的社会秩序，确保人民群众的生命健康与财产安全。

　　2.生产、销售假药罪的出罪问题

　　《药品安全解释》第十一条第二款规定：“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”我们认为，第十一条第二款是出罪条款，既是刑法第十三条“但书”在办理危害药品安全刑事案件中的具体适用标准，也是宽严相济刑事政策“宽”一面的充分体现。根据该款规定，销售少量根据民间传统配方私自加丁的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这里值得注意以下几点：一是关于该款中“少量”如何适用。该司法解释没有规定明确的数量标准，如多少克、多少粒、多少盒或者多少元等。这里实际上是司法解释给司法办案人员留出的自由裁量空间。二是关于该款中规定的“药品”的具体所指。《药品安全解释》第十一条第二款中规定的药品依法属于“以假药论处”的情形，但是该款中规定的“以假药论处”的药品应当具有相应治疗作用和效果。《药品安全解释》第十一条第二款中关于“少量”的认定及不作为犯罪处理的适用，各地司法机关及办案人员可以根据各地情况并结合具体案件，在法律和司法解释规定的限度内进行合理裁量，依法妥善办理。

　　关于陆勇不起诉一案，我们认为，虽然办案检察机关不起诉的重要理由之一是认为被不起诉人陆勇的购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品的行为，不是销售行为，不符合刑法第一百四十一条规定，不构成销售假药罪，但由于涉案药品系“以假药论处”的外国药品，陆勇的行为没有侵犯他人的生命权、健康权也应当是该案不作为犯罪处理的原因之一。

　　综上，陆勇一案虽已经诉讼终结，但该案不仅涉及法律适用，还涉及我国药品管理、立法修改和完善等深层次的问题。尽管司法机关通过本案裁判解决的问题是有限的，但在依法治国的大背景下，司法人员在办案中坚守“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，寻求法、理、情之间的平衡，真正让人民群众感受到司法的公正与权威，是值得借鉴和参考的。

　　①周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》(第4版)，人民法院出版社2013年版，第185页

　　②参见汤维骏：《公正司法彰显法律的温暖——本报记者就“陆勇案”专访湖南省检察院副检察长卢乐云》，载《检察日报》2015年3月11日，第2版。