村干部在村自行修建道路中侵吞村集体财产构成职务侵占罪还是贪污罪？

公诉机关：丹阳市人民检察院。

被告人：戎松保，男，1955年3月6日生，小学文化，原系中共丹阳市皇塘镇丁桥

村党委副书记。2013年5月17日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。

被告人：荆国柱，男，1954年10月19日生，高中文化，原系中共丹阳市皇塘镇丁

桥村党委委员。2013年5月17日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，同年8月11日被取保候审。

被告人：刘书生，男，1956年6月11日生，高中文化，个体工程承包户。2013年5月18日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，同年8月1 1日被取保候审。

丹阳市人民检察院以被告人戎松保、荆国柱、刘书生犯贪污罪向丹阳市人民法院提起公诉。

起诉书指控：2008年至2010年3月期间，被告人戎松保、荆国柱担任丹阳市皇塘镇丁桥村村总支书记和村财务会计期间，在修建四号路结束后，被告人戎松保、荆国柱各私分公款1万元，之后，在村组合并时，被告人戎松保、荆国柱与被告人刘书生合谋，通过虚增四号路工程量的方式实际套取现金人民币194177元后三人私分。

三名被告人及其辩护人对起诉指控的事实均无异议，但均对定性有异议，提出三名被告人不符合贪污罪的主体，应以职务侵占罪追究刑事责任。

丹阳市人民法院一审审理查明：

2008年年初，丹阳市皇塘镇原丁桥村村委会决定修建四号路，同年3月，时任原丁桥村村总支书记的被告人戎松保决定将该道路工程交由个体包工头即被告人刘书生承建，因刘书生无道路建设资质，遂找到邓二荣共同承建，于同年8月完工。

工程完工后，被告人戎松保与施工方共同商定结算工程款为5 1万元，但实际给付43万元，结余的8万元被戎松保与时任原丁桥村财务会计的被告人荆国柱以支付工程款的名义从村财务支出，其中6万元用于村务，2万元被戎松保、荆国柱各私分1万元。

2010年3月，丹阳市皇塘镇原丁桥村又面临与皇塘镇大庄村合并，被告人戎松保、荆国柱感觉合并后用钱不方便，遂与被告人刘书生共同商议，决定通过虚增四号路工程量的方式套取现金私分，在戎松保的同意下，被告人荆国柱、刘书生将四号路工程结算单上工程款5 1万元虚增至72. 2658万元。2010年7月，原丁桥村与大庄村合并为新丁桥村，村财务同时并人，因被告人荆国柱做账发生误差，实际并入新丁桥村财务的虚增工程款为，19. 8681万元，后三被告人在政府财政拨款到位后，以支付工程款的名义先后三次将虚增的工程款19. 4177万元（其余作为税款扣除）从新的村财务支取后私分，其中戎松保分得7.5万元，荆国柱分得7.7万元，刘书生分得4.2万余元。

另查明，为向上级政府部门争取资金支持，涉案道路被列入镇江市2008年农村公路建设计划。

案发后，三被告人主动退出了全部赃款。

丹阳市人民法院一审审理认为：

被告人戎松保、荆国柱构成职务侵占罪，被告人刘书生与被告人戎松保、荆国柱勾结，利用其二人职务上的便利，共同将公共财产非法占为已有，依法应以职务侵占罪的共犯论处。被告人戎松保在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人荆国柱、刘书生在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人荆国柱、刘书生归案后能如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚。被告人戎松保当庭认罪，可酌情从轻处罚。

三被告人已退出全部赃款，均可酌情从轻处罚。被告人荆国柱、刘书生符合缓刑适用条件，依法对其适用缓刑。

本案中，公诉机关认为，《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。被告人戎松保、荆国柱符合上述法律解释规定的第七种情形，即“协助人民政府从事其他行政管理工作的人员”，其行为构成贪污罪。对此，一审法院认为，上述法律解释的立法精神是，村委会工作人员只有在协助人民政府从事行政管理工作，参与以政府名义实施的组织、领导、监督、管理与人民群众利益及社会发展相关的国家事务和政府事务的公务活动，其工作体现对社会的组织、管理职能的时候，才能将其认定为刑法第九十三条第二款中规定的“其他依照法律从事公务的人员”。

本案中，被告人戎松保、荆国柱代表村委会组织实施涉案道路的修建，既不属于法律法规的授权，也无政府的行政委托，况且是在工程完工后才被列入农村公路建设计划和通达工程，其用意也是为向上级部门争取资金。此类管理不在《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》前六种明确列举事项范围之内，现有证据也不能证明其属于第七种情形所规定的“协助人民政府从事的其他行政管理工作”。因此，公诉机关指控的罪名不能成立。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条；《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百四十一条第（二）项之规定，丹阳市人民法院于2014年8月1 1日作出( 2013)丹刑初字第574号刑事判决：

一、被告人戎松保犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产20000元。

二、被告人荆国柱犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

三、被告人刘书生犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

四、已退出的涉案赃款214177元，发还给被害单位丹阳市皇塘镇丁桥村委会。

一审宣判后，丹阳市人民检察院提出抗诉，理由是一审判决认定原审被告人戎松保、荆国柱、刘书生犯职务侵占罪，属适用法律错误、认定罪名错误。

镇江市人民检察院支持抗诉意见是：(1)涉案道路在开工之前即已实际列入镇江市2008年农村公路建设计划，属于政府工程。(2)原审被告人戎松保、荆国柱在组织修建涉案道路过程中，具有协助人民政府从事指导工程建设及监管政府补贴资金等行政管理工作职责，应当认定其行为是协助人民政府从事其他行政管理工作，因此戎松保等人利用从事公务的职务便利，通过虚增工程款的名义，直接套取国有资金，应当以贪污罪追究其刑事责任。

三名原审被告人均对一审判决无异议，提出涉案道路是丁桥村委会自行组织修建，不属于政府工程。

三名辩护人提出以下辩护意见：(1)丁桥村委会组织修建涉案道路属于村民自治范围内的村集体事务，因此原审被告人戎松保、荆国柱不具有协助人民政府从事行政管理工作的职责，不符合贪污罪主体；(2)三原审被告人套取私分的款项是村集体财产，而非国有资金。

镇江市中级人民法院经二审审理，确认了一审查明的事实。

镇江市中级人民法院二审审理认为：原审被告人戎松保、荆国柱利用职务上的便利，采取侵吞的手段，将村集体财产非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。原审被告人刘书生与原审被告人戎松保、荆国柱勾结，利用其二人职务上的便利，共同将集体财产非法占为已有，应以职务侵占罪的共犯论处。

针对检察机关的抗诉理由，二审法院认为：

1．关于本案中涉案道路的性质。我国村民委员会组织法第二条规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，具有办理本村的公共事务和公益事业等职责。本案中，经查：首先，涉案道路是丁桥村村民要求，由村委会研究决定组织修建，并以村委会的名义商谈工程造价、签订工程协议、支付工程款，可以认定系丁桥村委会实施了该道路建设主体行为。其次，工程款大部分由丁桥村自有、村民自筹、企业赞助、丁桥村以其他名义争取的财政补助款项等多种资金组成，虽小部分来源于农村公路建设计划补贴款，但该项来源并不能决定涉案道路的性质。最后，原审被告人戎松保、刘书生的供述证明了承建方刘书生为获得该道路工程，曾通过时任皇塘镇副镇长陈伟益向戎松保打招呼，此节证据亦辅证了该道路的建设主体是丁桥村委会。故涉案道路是由丁桥村委会按照村民自愿、民主决策、一事一议的方式组织修建，其建设属于村集体事务。

2．丁桥村从皇塘镇镇政府领取农村公路建设计划补贴款及以其他名义争取的财政补贴款项时，在案财务凭证均载明收款人是村委会，该款项一经拨付到村委会，即属于村民集体财产性质。

综上，丁桥村委会在组织修建涉案道路过程中，原审被告人戎松保、荆国柱行使的是村干部管理村集体事务的职权，而不具有协助人民政府从事行政管理工作的职责，其利用职务便利共同侵吞村民集体财产的行为，应以职务侵占罪定罪处罚。涉案道路是否列入农村公路建设计划，并不影响该道路属于丁桥村组织修建的性质。原审判决定性并无不当，三原审被告人的辩解及其辩护人的辩护意见成立。检察机关提出的抗诉理由及支持抗诉意见，均不能成立，法院不予支持。原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，镇江市中级人民法院于2015年1月20日作出( 2014)镇刑二终字第00031号刑事裁定：

驳回抗诉，维持原判。