保姆对雇主“丢弃物”顺手牵羊行为该如何定性

【案情】

　 张某系李某家的保姆，2015年3月7日9时，李某和张某一起在家清理旧衣物，整理完后，李某将一堆旧衣物装进一个塑料麻袋里，并交给张某，让她扔到楼下的垃圾桶中。张某在翻捡衣服的时候，发现一件衣服的口袋里有一条价值10000元的金项链，遂取走。当日下午4时许，李某想起自己曾在上午扔的衣服里放了一条金项链，立刻下楼寻找，发现那袋衣物还在，但是打开袋子，未找到衣服里的金项链，便怀疑是张某拿走了。之后，李某多次与张某交涉，要求其返还项链，但张某坚称其未见金项链。于是李某报警，派出所民警出警后,侦查员在张某家中找到了该金项链。

【分歧】
　 对李某的行为如何定性，主要存在两种意见。
　 第一种意见认为，张某对衣服里的金项链并无代管权，该钱款和项链一直属于李某所有，受李某占有、支配。张某违反李某的意志，将钱和项链偷偷取走离开，其行为应认定为盗窃罪。
　 第二种意见认为，李某委托张某将其旧衣物扔下楼的行为，已经使李某丧失了对衣物以及衣物中的项链的占有，旧衣物和项链均属于刑法中的“遗忘物”，张某后来在麻袋中发现并占有，此时被侵占之物已在她的实际控制下，事后又拒不返还，符合侵占罪的特征。
　【评析】
　 笔者同意第二种意见，理由如下：
　 盗窃罪的基本特征,是违反被害人的意志,使用秘密窃取的方式,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特征,是将自己占有的他人财物转移为自己所有,或者将脱离了占有的他人财产(遗忘物、埋藏物)转移为自己所有。因此,区分盗窃罪与侵占罪的关键,在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。因此，我们在认定张某行为时应从以下三方面分析:一、雇主李某对金项链是否脱离了占有？二、如果是脱离占有物，那么，是“遗忘物”还是“遗失物”？三、张某是否明知是该项链是李某的遗忘物，而占为己有，拒不交出？
　 第一、占有是在能够掌握或控制的范围内，如将金银首饰随身携带；脱离占有则是使物体处于无法掌握或控制之下，如将钱包不慎丢失在马路上。占有与脱离占有一般不难区分，从本案来看，李某已经将该旧衣物交给张某并让她扔弃，应视为李某主动放弃了对旧衣物的占有，但李某一时没有想起其中的一件衣服中还有金项链，所以李某并没有要对项链放弃占有的意思表示，不能将金项链视为“抛弃物”，李某依然享有对金项链的所有权，但从金项链随衣服被扔进垃圾桶的行为应当推定李某已丧失对其的占有。
　 第二、我国刑法第270条第2款明确规定，只对侵占遗忘物和埋藏物这二种脱离占有物的行为，才可能按侵占罪定罪处罚。因此在确定财物已脱离占有的情况下，要认定有无构成侵占罪的可能性，还得进一步查清拿走的财物是遗忘物还是遗失物。一般而言，遗忘物是指非基于持有者本意而脱离占有，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物。遗失物是持有者因一时疏忽，偶然将财物失落在某处，并且很难回忆起，很难找回。前者，物主只是暂时遗忘，一经回忆较容易找回或者能够知道失落的大致范围，物一般尚未完全脱离物主的控制范围。而后者，物主对财物的失控程度较高。本案中，垃圾桶就在李某家楼下，距离不远，且李某在较短时间立刻回想起准确的丢失地点、马上返回寻找，找回的可能性较大，所以该项链应该属于刑法中的“遗忘物”。
　 第三、 行为人以非法占有为目的取得他人的遗忘物，并不一定就是侵占罪，也有可能构成盗窃罪。因为“遗忘物”虽然脱离了持有人的控制，但一般都会置于特定场所管理者的占有或控制之下，管理者一旦发现，就有代所有人保管并有将其交还所有人的义务。如果管理者不履行这种义务，拒不退还，这同侵占他人委托自己保管的财物具有同样的性质，因而构成侵占罪。但如果是管理者之外的第三者将财物拿走，是一种夺取他人占有下的财物的行为，符合盗窃罪的构成要件。如顾客不慎将钱包落在小摊上，商贩发现之后，有替顾客暂时保管或将钱包上交警察的义务，如商贩将钱包占有己有，其行为构成侵占罪；如是另一顾客发现钱包，并趁他人不备顺手牵羊，其行为构成盗窃罪。因此，不难发现，对“遗忘物”的主观认识因素是区别侵占罪与盗窃罪的重要内容。回到本案中，张某和李某共同完成了整理衣物的过程，其应该清楚李某的本意在于丢弃旧衣物，而不在于丢弃项链，而作为项链的直接经手人，她在发现时就应该主动将项链收好，并归还李某，但她在明知是李某的“遗忘物”的前提下仍然将项链据为己有，且在李某多次要求其返还项链时，张某称自己从未见过项链并在事后未动过垃圾桶旁的塑料麻袋，有“拒不退还”的行为，符合侵占罪的构成要件。