【案情简介】

范某某系个体工商户，在家电下乡的潮流中扮演一定的角色，范某某因涉嫌贪污罪于2013年6月4日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，枣庄市薛城区人民法院经啥呢李于2014年6月27日作出生效判决。

辩护人在庭前仔细查阅案件事实并调取对被告人范某某有利的证据，为降低其犯罪数额继而减轻刑事处罚起到较大作用，同时，辩护人积极查阅研究枣庄市薛城区人民检察院指控犯罪的各项证据，并根据法律规定，一一排除证据存在的缺陷、漏洞，枣庄市薛城区人民法院在判决的时候充分考虑了辩护人的辩护观点及思路并予以充分采纳，判决时改变案件指控定性，认定公诉机关指控的贪污罪不成立，认定为诈骗罪且降低了犯罪数额。

【律师分析】

一、针对范某某的行为定性，马凤律师认为范某某不构成指控的贪污罪，且该观点得到枣庄市薛城区人民法院的支持及认可。马凤律师的主要观点为：

1.被告人范某某非国家工作人员，其与薛城区财政局之间不具有委托关系，资金代垫协议系民事合同性质。

行政委托极为明显的特征之一是：被委托方行使职权时是以委托方的名义，产生的后果由委托方承担，但是在本案中根据某区财政局与被告人签订的家电下乡资金代垫协议来看，第四条乙方的权利和责任中明确约定：“自主经营并且需要如实向财政部门提交申报材料，如因把关不严造成的损失，乙方自行承担”，这些约定完全符合法律关于民事合同的平等主体间意思自治的要件，应属民事合同，不构成行政意义上的委托。

2.被告人范某某不属于受托管理、经营国有财产的人员。

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有财产因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”，被告人范某某经营家电下乡的权利不是因为承包、租赁、聘用发生的，是与青岛公司取得授权而为的行为。况且，这一款适用的前提是具备行政委托关系，但是本案被告人不具备行政委托更谈不上是受托管理、经营国有财产的人员。

3.被告人范某某不属于《刑法》规定的“其他依照法律从事公务的人员”。

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的相关内容：“其他依照法律从事公务的人员”具体包括：(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表;(2)依法履行审判职责的人民陪审员;(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;(4)其他法律授权从事公务的人员。“从事公务”是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等人民团体等职责。本案被告人仅仅是家电下乡工作的初步审核，对于家电下乡补贴的审查最终决定权是在某区财政局。在整个家电下乡补贴过程中，被告人范某某没有任何主动权，仅仅处于被领导、被监督、被管理地位，依法不属于“其他依照法律从事公务的人员”。

综上，被告人从事的不是公务活动，且不具备职权内容，其只是在形式上审核并垫付补贴资金，而后又取得了农民的委托代为向财政部门申领国家补贴资金。是一种方便农民的服务流程，被告人及营业网点只是起到一个“中间人”的作用，并不存在公务上的授权委托情况，更无利用职务便利一说，因此被告人范某某不符合贪污罪的犯罪主体要件，公诉机关的指控依法不成立。

二、针对公诉机关指控的被告人套取1552台家电补贴款、数额达615857.93元，辩护人马凤律师认为系事实认定错误，证据不充分。

1.庭审已经查实被告人范某某代替案外人任某某报销的家带数量为136台，非指控的109台，庭审已经查实并予以认可。

2.指控的犯罪数额中有“72476.44元”没有证据证实。

从五至卷十二，根据检察院调查农户315户，经过庭审质证，指控中没有证据支持的补贴款共有72476.44元。证人证言与附后的书证补贴卡不符。根据《山东省家电下乡操作细则》，领取补贴款必须以卡为依据，同时根据《刑事诉讼法》第53条：对一切案件的判处都要重证据、重调查研究，不轻信口供”，刑事案件证据必须具备高度、严密的证明能力，现在公诉机关没有书证证据证明被告人套取这部分补贴款，应依法在指控的犯罪数额中减去72476.44元。

3.关于实际销售数量：

(1)根据证据《销售开单明细表》记载，被告人实际购进并销售豪客太阳能105台。105台豪客太阳能均为实际销售数量。

(2)辩护人根据公诉机关出具的证据之一315户证人证言，显示的实际销售家电数量为127台。

(3)被告人在枣庄三联家电商城采购主管田某某处实际购买家电数量为24台，在卷三中田某某询问笔录第49页--50页标注的数量为证。被告人在枣庄三联家电商城夏普电视督导王某某处购买的家电数量为7台，在卷三中王某某询问笔录第88页记载内容为证。因此，被告人在三联家电商城处实际购买并销售的家电数量为31台。

仅上述三项显示出被告人至少实际销售了263台家电，根据《刑事诉讼法》第五十条：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。《高检规则(试行)》第六十一条第三款：“人民检察院提起公诉，应当遵循客观公正原则，对被告人有罪、罪重、罪轻的证据都应当向人民法院提出”，实际销售数量的多少关系到套取数量的认定，对查清案件事实及准确的对被告人定罪量刑均有重大影响，属于公诉机关必须提供的证据之一。但公诉机关并未客观公正地提供证据。纵观全案，对被告人有利的证据侦查机关根本没有调查，即使是实际销售数量也只是推算出来的，完全违背无罪推定的刑法原则。

4.被告人所领取的补贴款均是经过周营财政所和县级财政部门的严格审核，公诉机关的指控没有事实依据。

根据财政部2008年10月24日下发的《家电下乡补贴资金管理办法》第十七条：“乡级财政部门核实确认后，符合补贴要求的报送县级财政部门，不符合补贴要求的，应在购买人申报时立即告知当事人”，被告人能够领补贴款的前提是经过乡级和县级财政部门的严格审核，现被告人领取了并说明了办理的实际过程，足以证实没有私下搜集并利用信息套取，公诉机关的指控缺乏证据支持。

三、马凤律师认为公诉机关在审判阶段申请补充侦查没有事实及法律依据，补充侦查不能成为指控没有证据的补救手段，在刑事案件中，没有证据证实被告人构成犯罪则依法应当贯彻无罪推定的原则判决被告人无罪。

1.公诉机关不能证明取证来源的合法性。

公诉机关并未提出其建议补充侦查的手续，不能证明取证来源的合法性、客观性。

2.本案不符合提起补充侦查的法定条件。

根据《刑事诉讼法》第五章关于证据的规定，可以总结出只有存在以下情形时，检察院可以在审判阶段建议补充侦查或者法院主动发起补充侦查：

(1)收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的。

(2)证人证言询问笔录没有填写询问人、记录人法定代理人、姓名或者询问的起止时间、地点的;询问整人的地点不符合规定的;询问笔录未告知证人如实提供证言及法律责任的;询问笔录反映在同一时间段内同一询问人员询问不同证人的。

(3)犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解笔录中讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的;讯问人没有签名的;首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的。

(4)鉴定人员拒不出庭作证的，且鉴定意见存在矛盾和错误的。

(5)辨认过程中主持便认的侦查人员少于二人的;没有向辨认人详细讯问辨认对象的具体特征的;没有制作专门的辨认笔录或者没有相关人员签名的;没有被辨认对象的照片只有辨认笔录的。

在本案中，公诉机关没有询问本人，不符合在审判阶段建议补充侦查的条件。公诉机关指控的证据不充分，不足以证明被告人的犯罪事实，依法应当由人民法院做罪轻或者无罪判决。

3.对于补充的新证据不能证明其来源的客观真实性，证人应当出庭作证。

4.对于“非本人的指证”属于辩护人提出的观点，非公诉机关主动发现的，不符合《刑事诉讼法》第一百九十八条规定的“发现”条件。

【办案细节】

在接受委托后，马凤律师及时查阅案件，并全案复印16本卷宗，数次与范某某家人沟通，寻找对范某某有利的证据及线索，仔细、严谨、耐心的办案态度赢得了范某某家属的感激和好评。

复印卷宗后多次会见被告人范某某并就案件细节与其沟通，并根据被告人范某某提示的信息、线索到临沂市某家电销售中心进行取证，极大降低了犯罪指控数额继而降低被告人范某某的刑期。

在查阅卷宗的过程中，马凤律师发现本案在证据上存在多种疑点，确属指控证据不充分。马凤律师就证据进行详细质证并以表格的方式进行呈现，直观、高效的办案方式在数次与法院、检察院沟通过程中收到较好效果，为争取改变案件定性，降低犯罪数额继而极大减少刑期做足了前期预备工作并充分收到良好的效果，法院也予以采纳马凤律师的辩护观点。

马凤律师执业信念：选择与法律站在一起，您会变得更强大!