发布者：马凤|时间：2022年10月04日|2933人看过举报
律师观点分析
2014年12月29日，山东省国土资源厅批准实施山东省某区破损山体复绿项目（以下简称复绿项目），项目位于山东省枣庄市，具体包括400万元省财政资金项目区和配套项目区。山东省某地矿工程勘察院针对复绿项目制作了设计方案。省财政资金项目区于2015年5月委托了镇政府公开招标，确定某地矿工程勘察院为中标单位并于2015年9月7日开工。因某地矿工程勘察院没有机械设备，便与涉案被告人D先生签署了挖掘机、自卸车租赁协议和用工协议，租用D先生的挖掘机等机器，在某地矿工程勘察院人员管理下施工。
2015年9月，配套资金区由区政府安排区属国有企业某土地治理开发有限公司（以下简称为土地治理公司）负责实施。2015年9月份开始，土地治理公司施工治理持续至2017年3月份。2017年3月初，为促进治理项目的管理，区政府召开专题会议并形成会议纪要，决定将复绿项目配套资金部分交由项目实施主体镇政府组织实施；石料加工设备等国有资产移交按照责权相统一的原则，由区国资局监督做好国有资产产权登记、资产核资、资产评估后，划转到镇政府。复绿项目配套资金部分不再由土地治理公司负责，土地治理公司离场时，现场遗留大量渣石和深坑。
2017年3月上旬，镇政府为了便于实施一些政府工程，需要注册成立公司，但镇政府不能单独成立公司，需要镇政府下属的单位和企业联合成立公司。因D先生当时参与经营的公司在镇里属于效益较好的公司，镇政府不断动员D先生、要和D先生联合成立公司。因考虑到项目垫资金额较大且成本填平回复周期长，政府也始终未明确什么时间可以偿还D先生垫付的资金，D先生一开始并未答应。后镇政府不断做工作，基于对政府的信任和为社会发展做贡献的情怀，D先生答应垫资进场。2017年3月下旬，在镇政府的安排下，镇城市服务中心与D先生经营的公司联合成立了一家开发公司。因国家全额拨款事业单位法人不能成为公司发起人或股东，因此便借用D先生经营的公司的法人D女士之名来担任开发公司名义上的法定代表人，D女士本人未参与企业注册成立，开发公司的实际控制人系镇政府。至此，镇政府未向D先生告知如何解决垫资返还及利益分配。
2017年3月下旬，镇政府召开党政联席会议，研究了复绿项目推进等工作。会议决定，为便于项目统一管理、施工资质等方面考虑，配套资金部分交由财政资金项目区中标单位某地矿工程勘察院一同实施，项目由山东省某建设工程检测有限公司整体监理。镇政府于2017年4月分别与前述两家单位签订了委托书，聘请了专家对某地矿工程勘察院提供的施工组织设计进行了评审，同意组织施工。随后，复绿项目配套资金区开始施工，2017年7月底停工。
施工治理期间，因D先生垫付资金较大且现场继续施工治理需要的资金缺口也较大，D先生将无法继续垫资配合施工治理的情况向镇政府报告。镇政府于2017年4月下旬召开党委会，会议上一致研究决定可以向社会上出售一部分石料获得收益，所得收益用于项目的运转，政府与开发公司按照营业额1:1比例分配款项使用权，后续按照此决定履行。2017年7月30日停工后，因迫于项目验收，2017年11月27日，某地矿工程勘察院再次启动施工，开发公司未再参与。
2018年1月份，市公安局以D先生、D女士涉嫌非法采矿罪刑事立案。D女士委托了张继法、马凤律师作为其辩护律师。某区人民法院一审判决被告人D先生、D女士犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年。被告人不服提起上诉，中级人民法院发回重审。区人民法院经过审理后，判决宣告被告人D先生、D女士无罪。
争议焦点一：复绿项目是否需要办理采矿许可证？
根据立法本意及《矿产资源法》的规定，采矿许可证是为了规范矿产资源的开发、利用所设定的许可准入证件。如不是为了矿产资源开发而开采，如残矿治理、环境修复，则不需要采矿许可证。破损山体治理项目系为了修复、整治破损山体，以解决安全威胁、扬尘污染等问题。破损山体治理的手段之一是爆破、削坡，治理的目的是为生态环境修复和建设，属于公益性质，该行为明显不属于矿产资源开发行为，不需要办理采矿许可证。如要求整治爆破、残矿清理行为需要办理开采许可证，则明显超出对《矿产资源法》中“开发”的定义及立法本意，更是超出社会公众对“开发”一词的理解
生态环境专项整治的政策依据是2012年枣庄市人大常委会下发的《关于依法开展露天开采矿山和矿山生态环境专项整治的决定》，在该《决定》中明确了对确需治理方式开采的矿山项目，经由区（市）政府研究，报经市政府联席会议办公室批准即可。在施工资质合法性要求上，只是限制了研究审批程序，并无办理采矿权的限制条件。
采矿许可证由自然资源和规划局授予行政许可。辩护人经过对在案证据的梳理，在检察院提起公诉后举证事实之外补充归纳了如下事实：证人某市自然资源和规划局地环科科长陈述证实了复垦、复绿项目中不存在办理采矿许可证的情形。某市自然资源和规划局于案件侦办期间出具了《说明》，认为破损山体治理项目区范围内不具备颁发采矿许可证的前提条件，且涉案地段根本未设置采矿许可权。同样，作为作为项目承建方的镇人民政府，亦出具了《关于复绿项目的情况说明》，认为开采量未超出治理项目实施所产生的必要开采量，而且破损山体治理项目不是开采行为，没有规定需要办理开采许可证。
退一步讲，即使需要办理许可证，也应该是治理主体的义务，被告人不是办理开采许可证的主体。
争议焦点二：渣石外售是否合法？
渣石外售是个不争的事实，但是渣石外售是如何形成的？是否会影响案件走向？为了弄清楚事实，辩护人将涉案相关的证据的形成时间、证据内容做了系统的梳理，弄清楚了事情的原委，对渣石外售这一客观结果，从会议纪要等客观证据着手，对渣石外售事件从起因、决策、执行、监督等环节构建了案件基本事实。
区政府2016年2号专题会议纪要明确了复绿工程施工企业在工程推进中遇到问题，由镇政府协调解决。区政府2017年3号、4号专题会议纪要明确了渣石处置的合法性要件实行双轨制，要么是在国资局监管下处置销售，要么是委托运营单位即镇政府销售。
镇政府2017年3月份党委会记录材料显示，党委会上成立了复绿项目推进工作领导小组，并提出研究复绿项目多余渣石是否可以出售解决资金难题。参会证人的证言证实了在此次会议上，主持会议的领导层征求参会人员意见，参会人员均无否定意见。
通过大量的证人证言，我们窥探到了该决定执行、监督的过程。微观上，渣石外运销售现场，区、镇政府，区国资局、区纪委等多单位均派驻大量工作人员、工作组在现场，实际掌控施工治理区域、产出方量及去向、销售进展。财政所负责人掌控渣石外售收取款项的账户，并向市级部门及领导书面汇报进展。市、区两级国土部门巡查检查，从未接受过任何涉嫌非法采石、采矿的行政通告或处罚。宏观上，石材外售系镇政府依照区政府会议纪要授权集体决策，符合会议纪要的要求，既兼顾了向区政府汇报的大原则，又始终坚持在区国资局、区纪委工作组监督下，镇政府全面把控石材外售局面及全面掌控财务大权，杜绝了私自处理行为。
2019年4月14日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》（以下简称为“《意见》”）。《意见》中强调，推动自然生态空间系统修复和合理补偿。按照谁修复、谁受益原则，通过赋予一定期限的自然资源资产使用权等产权安排，激励社会投资主体从事生态保护修复。以上内容可以体现出，国家鼓励民间资本进入环境生态修复工程。2019年12月24日，自然资源部下发的《自然资源部关于探索利用市场化方式推进矿山生态修复的意见》政策解读同样明确了县级人民政府可以将土石料等纳入公共资源交易平台进行销售，销售收益全部用于本地区生态修复，涉及社会投资主体承担修复工程的，保障其合理收益。对于民间资本介入后可以获得补偿或收益的合法性予以确认和支持。
本案是生态修复多元共治的典型案例，反观被告人在案行为，被告人是机械地按照政府的决定确定治理范围、治理方式，听从现场施工单位、监理单位的安排承担相应的工作，基于政府信赖原则而实施的行为，不是非法采矿的犯罪行为。
争议焦点三：实际施工治理过程中，有超出设计方案范围的情形，是否构成非法采矿罪？
矿山治理是一项兼具技术、劳务、能力的活动，不能纸上谈兵。在实际施工治理过程中，难免会出现与设计方案相背离或有所冲突之处。对这一行为性质的评价，不能脱离矿山治理的大背景。
最高人民法院研究室喻海松解读法释〔2016〕25号文件时，明确将违反施工方案行为排除在非法采矿罪之外。即便认定被告人或相关的施工单位、监理单位未按施工方案施工，根据《矿山地质环境保护规定》第二十六条规定，处理方案是责令施工单位改正，不予改正可以处3万元以下罚款。对于这一方案，我们在审查国土部门现场检查人员的言辞证据时候，发现证人证言内容也恰恰印证了这一观点。监督人员往返现场数十次，两位负责监督检查现场的国土人员均陈述“施工存在不规范的行为，只能要求改正，连行政处罚的条件都不够”。
争议焦点四：如果构罪的话，D女士作为开发公司的法定代表人，是否应该承担刑事责任？
本案指控是单位犯罪，但是检察院在起诉时候并未将单位列为犯罪主体。单位犯罪下，谁是实际控制人，谁应该承担刑事责任。明晰了上述事实和细节之后，我们不难发现，被告人对现场爆破点、治理区域、治理方式等内容均无决定权。开发公司仅仅是与政府合作，获取基础劳务费用的第三方。苛求被告人违背政府工作指示，显然不具备期待可能性。纵观全案事实，D女士未参与开发公司的经营和管理，未获利，现有证据体系下，也无法证实D女士在整个指控中具体实施了什么犯罪行为。
一、厘清概念，缩小争议焦点，争取同频率沟通。
办理案件中，控辩双方的观点和逻辑都明显是以具体的概念为依托，大家对概念的理解不同，立论也同样不同。与办案机关沟通意见的过程中，感觉处处是辩论。对于涉案的争议焦点，单位犯罪还是个人犯罪、是否需要办理开采许可证等等，我们通过裁判案例、专著书籍、多领域法律法规的结合适用为基础，尽力争取对部分概念及因该概念理解延伸的争议予以解决。实践也证明了，这一方法也着实
二、详细发问，为破论、立论做铺垫。一证一质的质证方式，助力构架案件基本事实框架。
庭前，辩护人与办案机关沟通意见，发现大家的关注点明显不同。虽然我们在沟通过程中将有利的事实和证据也及时予以展示，最大限度保证证据内容与我们讲到的观点能够配合展示，但仍然感觉因大家关注点不同导致对案件事实的重视程度不同，没有达到预期沟通效果。为了案件事实的顺利构建，辩护人制定了详细的发问方案，从介入施工的背景、现场施工情况、渣石来源和去向、渣石外售的决策过程及履行情况、被告人的行为等多角度详细地发问。通过发问，让审判庭感知到了辩护方想要构建的基本事实框架。
庭前，辩护人申请了一证一质。在质证阶段，辩护人详细对证据进行了质证，尤其是对公诉机关宣读内容、归纳证明目的之外，尚且可以证实或印证辩方观点的事实和证据。借助证据质证，我们发现，在庭审结束后的沟通过程中，我们达到了想要的目的，引起了审判庭对我们辩护方构建的事实框架及焦点内容的重视和关注。
三、注重案件社会效果的分析。
政府主导和社会参与的多元化投入机制尚不成熟，新生事物的出现，发展中往往会出现很多问题，我们需要考虑事件的背景和社会公众的理解。在案件分析过程中，我们也适度地强调了案件的社会效果。本案是生态修复多元共治的典型案例，政府反复给被告人做工作，在知晓没有财政补贴的情况下，被告人毅然决定加入环境整治项目中，并倾尽财力为项目治理添砖加瓦。后期因资金实在无法继续再垫资，在政府主导、集体决策的背景下，执行政府决策，配合出售渣石并将资金将使用于维持项目运转，如果以非法采矿罪定罪，定会让社会公众难以信服和接受。
