律师观点分析

关键词：股权回购、对赌条款、效力问题

本人代理原告杭州XXX股权投资合伙企业(有限合伙)诉郭XX、郭小X新增资本认购纠纷一案。

一、基本案情

2011年7月，广东XXX有限公司(作为甲方)与原告、佛山市XXX投资合伙企业、广州XXX投资有限公司、陈XX(作为乙方)以及郭XX、郭小X(作为丙方，丙方为甲方的实际控制人)签订了《广东XXX有限公司增资协议一期》。该协议约定由乙方以现金人民币3000万元认购本次新增注册资本216万元，其中，216万元用于增加注册资本，占甲方公司总注册资本的17.65%，余下2784万元计入甲方公司资本公积金：其中，原告以现金1064.52万元认购本次新增注册资本76.65万元，余下987.87万元计入甲方公司资本公积金，占甲方公司注册资本的6.26%。

2011年12月，广东XXX有限公司(作为甲方)与原告、佛山市XXX投资合伙企业、广州XXX投资有限公司、陈XX(作为乙方)以及郭XX、郭小X(作为丙方，丙方为甲方的实际控制人)签订了《广东XXX有限公司增资协议二期》。该协议约定由乙方以现金人民币3200万元认购本次新增注册资本116.43万元，其中，116.43万元用于增加注册资本，占甲方公司总注册资本的8.69%，余下3083.57万元计入甲方公司资本公积金：其中，原告以现金1135.48万元认购本次新增注册资本41.31万元，余下1094.17万元计入甲方公司资本公积金。完成本次增资后，原告在甲方公司持有注册资本117.96万元，占甲方公司注册资本的8.8%。该协议约定本次增资用途系用于扩大再生产购买土地、厂房、设备及补充流动资金。

2011年7月，两被告(作为甲方)与原告、佛山市XXX投资合伙企业、广州XXX投资有限公司、陈XX(作为乙方)签订了《广东XXX有限公司股份认购及安排协议》。

即广东XXX有限公司发生如下情形之一，则乙方可要求回购股权：1、广东XXX有限公司在2014年12月31日仍未实现在中国境内A股市场挂牌上市;2、广东XXX有限公司在经营过程中发生重大违反股东大会或董事会决议通过的业务发展规划、资本支出计划、预算方案的行为或明显违背本协议第三条---投资人董事;3、广东XXX有限公司的固定资产、无形资产存在重大障碍无法消除;4、广东XXX有限公司或两被告遭遇到重大诉讼、仲裁、损失、处罚等致使广东XXX有限公司或两被告严重受损的事项，使广东XXX有限公司在2013年12月31日前上市的目标可以合理预计无法实现;5、广东XXX有限公司作出解散或清算的内部决议或被有权机关责令终止经营或停业整顿;6、广东XXX有限公司自2011年度起任何一年税后净利润未能达到第二条第1款所承诺业绩的60%;7、实际控制人对公司及投资人权益造成重大不利影响的行为，及其他造成上市过程中的任何实质性障碍。

2014年12月31日，两被告(作为甲方)与原告(作为乙方)签订了《广东XXX有限公司股份回购协议》。该协议约定原告已向广东XXX有限公司投资了人民币2200万元，占广东XXX有限公司总注册资本的8.8%。因广东XXX有限公司实际控人即两被告在企业运营中多次违反《广东XXX有限公司股份认购及安排协议》中约定的回购条款，故原告要求两被告提前回购原告所持有广东XXX有限公司的所有股份，两被告同意原告的要求，并签订了该协议。

由于两被告与原告签订《广东XXX有限公司股份回购协议》后，一直未向原告履行给付股权回购款义务，原告于二O一五年十二月二十五日向广东省潮州市潮安区人民法院起诉，请求法院判令：

1、判令被告一、被告二给付原告回购股权款人民币 2200万 元及利息(年利息按10%计算，自转款之日起计算至实际清偿之日止，截止2015年12月25日，暂计利息为人民币9，265，083.29元);

2、本案诉讼费用全部由两被告承担。

上述诉讼请求一总金额为人民币：31，265，083.29元。

二、争议焦点：

1、涉案的《广东XXX有限公司股份认购及安排协议》及《广东XXX有限公司股份回购协议》中关于股份回购的条款是否有效?

2、两被告是否应按《广东XXX有限公司股份认购及安排协议》及《广东XXX有限公司股份回购协议》约定价款受让原告持有广东XXX有限公司8.8%的股份?

三、案件法律分析及办理

经研究，针对上述问题，逐项分析如下：

(1)涉案的《广东XXX有限公司股份认购及安排协议》及《广东XXX有限公司股份回购协议》中关于股份回购的条款合法、有效，理由如下：

首先，从本案性质上分析，其属于股权投资过程中投资方与融资方签订协议进行增资，当投资方预期投资利益无法达到时，触发投资方行使退出权利条款所引发的争议纠纷。所设条件的内容包括对所投资公司的绩效、利润实现和公司能否在预计时间内实现上市以及股东大会或董事会会议违背协议约定需经投资人董事同意等方面。

其次，《广东XXX有限公司股份认购及安排协议》中有关七种情形下被投资方股东应当回购股份的承诺清晰而明确，系当事人在签订两份《广东XXX有限公司增资协议》后另行签订协议，设立保护投资人利益的条款，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的合理安排，系各方当事人的真实意思表示。

最后，《广东XXX有限公司股份认购及安排协议》中约定在一定条件下，被投资方股东回购股份的内容不违反法律、行政法规禁止性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的有关合同无效的情形，合法有效。该协议中约定特定情形出现时原告有权要求两被告承担股份回购义务的条款以及两被告所作出的受让承诺，均属民事主体在缔约过程中应当充分认识的商业风险，未超过其合理预期，亦不违反法律法规的禁止性规定。故合同约定情形出现时，负有契约义务的当事人依法应当按约定履行自己的承诺。

(2)两被告应按《广东XXX有限公司股份认购及安排协议》及《广东XXX有限公司股份回购协议》约定价款受让原告持有广东XXX有限公司8.8%的股份，理由如下：

首先，广东XXX有限公司未于2014年12月31日前实现在中国境内A股市场挂牌上市。且该公司已处于严重亏损状态，其因公司实际控制人违反公司章程，未经投资人同意，擅自盲目投资，导致公司拖欠银行人民币3千多万，拖欠小额贷款公司5个亿，大部分资产已被拍卖偿债，其资产只剩价值2-3千万元的设备和2千万的土地，且没有相应资质证件，人员也只剩50-60人。广东XXX有限公司的上述情况符合回购协议中约定回购情形的第1项和第2项，

其次，广东XXX有限公司的固定资产等已抵押、拍卖，且涉及多宗诉讼纠纷，目前已无法实现原告的投资目的，符合回购情形的第3、4项。

再次，两被告对原告提出的回购股权的要求并无异议。双方已于2014年12月31日，签订了《广东XXX有限公司股份回购协议》。该协议系双方当事人真实的意思表示。协议约定，由于公司实际控制人(两被告)在企业运营过程中多次触发该等回购条款规定事宜，乙方(原告)要求公司实际控制人提前回购乙方所持有公司的所有股份。

最后，根据《中华人民共和国证券法》第十三条规定：“公司公开发行新股，应当符合下列条件：(一)具备健全且运行良好的组织机构;(二)具有持续盈利能力，财务状况良好;(三)最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为;(四)经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准”。

综上所述，《广东XXX有限公司股份认购及安排协议》中预设的四种退出情形均已产生，两被告应按前述协议约定的价款受让原告持有广东XXX有限公司8.8%的股份。

四、法院判决意见：

本院认为原告与两被告之间的增资协议、股份认购及安排协议、股份回购协议合法有效，应受法律保护。被告没有依约履行协议内容，应承担回购原告在广东XXX有限公司的股份，并按协议约定向原告支付回购股权款人民币2200万元及按年利率10%向原告赔偿利息损失的违约责任。原告要求两被告支付回购股权款及支付利息，事实清楚，理由充分，可予支持。两被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应由其承担不利的法律后果。