法院如何认定建设工程内部承包与实际施工人

第一、法院如何区分内部承包与实际施工人

现行法律、行政法规中并没有关于“实际施工人”的规定。“实际施工人”的概念和制度来源于《最高院施工合同司法解释》第4条、第25条、第26条的规定，“实际施工人”是指在在施工合同无效的情况下实际履行施工义务的主体，即转包合同、违法分包合同和借用资质挂靠承包合同项下的承包方。

目前法律、行政法规并未禁止施工企业以内部承包经营方式实施工程项目，即内部承包合法，而“借用资质”属于法律、行政法规明令禁止的行为、但内部承包与“借用资质”有着高度相似的外观，导致工程实践中借内部承包之名，行借用资质之实，以规避法律制裁的现象频频发生。那么法院是如何区分合法的内部承包与非法的借用资质呢？

内部承包合同指建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。

由此可见，合法的内部承包，首先从主体上讲，承包方应当是施工企业的分支机构或在册职工；其次从法律关系上讲，仍由施工企业对外承担责任，对内则应施以财务、技术、质量、安全等必要管理。除此之外应认定为“借用资质”也就是俗称的“挂靠”。

第二、非法转包与借用资质的区别及法律后果

转包是指承包人承接工程后将工程全部转包或肢解分包后转包给第三方。

借用资质,是指承包人出借资质后将工程全部转包给挂靠人施工。这两种情况下，其实都存在一定的转包行为,而且根据《最高院施工合同司法解释》第4条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，无论是非法转包还是借用资质，都会产生合同无效的法律后果，那么是否就没有必要再去区分是转包还是借用资质呢？

其实不然，需要特别注意的是，在个案审理中,严格区分转包与借用资质,对于发包人而言意义重大。因为根据《最高院施工合同司法解释》规定,承包人转包的，转包人与实际施工人之间签订的转包合同(多以施工合同或分包合同为名)无效，而发包人与承包人之间的施工合同仍然有效；但是承包人出借资质给实际施工人挂靠承包的，不仅被挂靠企业与实际施工人之间的合同(多以内部承包合同为名)无效，而且将导致发包人与承包人之间的工合同也归于无效。若发包人与承包人之间的施工合同无效，则发包人往往难以依据合同中有关工期、质量等违约责任条款追究承包人的责任。

律师简介：
    王日照律师、男、中共党员、法学本科，曾就职于中建新疆西部建设股份有限公司、广厦建设集团有限责任公司西安公司

期间办理过买卖合同纠纷、租赁合同纠纷、工程建设施工纠纷、劳动纠纷、工伤赔偿纠纷等各类民商事纠纷案件数起。在长期的工作中积累了丰厚的办案经验。

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