当然，认为跨国代孕协议并不违反公共秩序保留制度的观点认为，任何人都
有自治意思去接受对于向私人健康妥协的工作。例如，煤矿工人知道煤矿是一种
危险的职业，可能会缩短他们的生命，但他们仍然可以做出决定成为一个煤矿工
人。虽然这例子不一定可以进行类比，因为煤炭是一种急需的能源，它与代孕作
为一种出售服务的方式大不相同，因此很难反驳妇女选择自己的工作的权利，并
为这项工作得到公平补偿。但大量的研究表明，在大多数代孕接收国（美国除外）
代孕对于一个贫穷国家的女性来说，在风险和回报方面可能是一个更好的职业选
择。
因此不难发现，在跨国代孕协议与公共秩序保留的冲突中，代理孕母的被剥
削问题是急需待解决和被保护的。现阶段世界各国的立法中还没细化具体到对代
孕协议的每一方当事人正当利益的具体保护措施。也是就说，现阶段如果法院认
为关于代孕协议的外国法适用是不符合本国利益的，那么就会直接适用公共秩序
保留进行排除，然后适用本国法。世界各国对于公共秩序的内在涵义和定义标准
都有所不同，国际上并没有统一的公共秩序保留原则适用标准。因此在代孕协议
中是否当协议违背公共秩序保留原则时就要一律排除适用，这是在法律上仍然需
要讨论的问题。
2.跨国代孕中亲子关系的法律适用
（1）适用意愿父母所在国法
对于较为复杂的亲子关系的法律适用，由于代孕行为是意愿父母渴求拥有血
缘关系的孩子，因此按照这一朴素的需求和观念，世界上大多数国家基本上都会
以意愿父母所在地法律来确认。这样比较普遍的做法的原因很简单，因为意愿父
母是跨国代孕三方主体中最为掌握主动权的一方。意愿父母由于需要拥有具有自
身基因的子女，因此和代理孕母签订了代孕协议并在亲权方面进行约定。例如新
西兰法院在确定跨国代孕亲子关系的时候认为认定亲子关系代孕儿童必须和意
愿父母之间是有血缘关系的。法院必须明确这样的代孕协议行为是双方当事人出
于自愿而进行的，必须符合意思姿势以及子女最佳利益原则。由此不难看出，符
合最佳子女利益原则或者是代孕儿童和意愿父母之间是真实的具有血缘关系，是
适用意愿父母所在国法的条件。
（2）适用法院地法
选择适用法律地法的国家，一般是以意愿父母国籍国的法院地法律来确定亲
子关系。例如在英国的判例中，法院认为跨国代孕亲子关系的性质是具有人身属
性的。还有一些国家，虽然在立法中没有明文规定对亲子关系的法律适用，但是
在司法实践中确是按照法院地法来确定亲子关系问题。对于跨国代孕，由于其具
有涉及出生国和接收国两个国家的法律适用，那么从理论上来说，接收国作为意
愿父母所在地国，其在法律适用上运用本国法不管是从司法效率还是司法效果上
都有绝对的优势，因此接收国都会以法院地法对跨国代孕关系进行确认。当然，
适用法院地法也有一个很大的弊端，产生这个现象的主要原因就是意愿父母所在
国是禁止代孕的，这才会迫使意愿父母需要跨国去寻求代理孕母进行代孕。我国
现在的立法和对于代孕的态度，在我国现阶段是不允许代孕的，因此法院适用地
法在我国实际上是行不通的。并且很多时候，即使在接受国能够确定亲子关系，
但在出生国情况可能完全不同。亲子关系的不同选择地法律所适用的结果可能会
大相庭径，那么在这样的选择下，伤害最大的其实还是代孕儿童，并且这样的伤
害是持续而深远的。
（3）适用有利于保护弱者的法律
弱者利益保护原则是国际私法上独特的原则，是指在社会生活中处于弱势群
体，社会资源占有量较少，权益容易受到侵害或者受到侵害后难以凭借自身力量
来解决问题的一部分人 。该原则放到跨国代孕这个现象中，就是对于弱者的保
护。有利于保护弱者的法律更能体现国际私法中的人文精神。
在跨国代孕中，代理母亲在签订代孕协议中其实是处于弱势群体的地位。除
了美国一些军人的妻子以及中产阶级一些丧偶家庭的妇女的代孕，其他地方进行
代孕的妇女基本都是迫于生活贫穷。很多学者是认为这些基于贫穷为了生存而进
行代孕的女性出卖的其实是一种服务，那么代孕协议其实也就是一种服务合同，
在服务合同的两方当事人中，代理孕母明显是弱势的一方，因此应该适用弱者保
护原则对其进行保护。该原则在实际的审判中并不像理论上能很好的保护代理孕
母的利益。但是如果不适用弱者利益原则，而是适用意愿父母所在国的法律，那
么对于代理孕母也是无益的。因为意愿父母既然会选择跨国进行代孕，可见意愿
父母所在国的法律对于代孕的态度是禁止的，那么双方具有服务性质的协议一旦
在意愿父母国不予被认可，对于代理孕母来说是不利的。还有就是对于弱者的定
义，在不同情况下何为弱者的定义是不同的。代理孕母和意愿父母签订代孕协议
下，代理孕母相对意愿父母来说是弱者；但是当意愿父母带着代孕儿童回到所在
国，由于意愿父母所在国的法律对于代孕协议和亲子关系不予认可的时候，法律
所指向的规范无法对意愿父母进行保护时，意愿父母是弱者。规范冲突所指向的
法律无法对当事人进行保护时，此时的意愿父母面对法律强制力时又转换为弱者
的身份。
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