张在叶律师

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跨国代孕国际私法问题研究(八)

发布者:张在叶律师|时间:2021年01月20日|分类:合同纠纷 |1137人看过

1.分娩说
    “分娩者为母”是民法古老的传统原则,也是很多禁止代孕的国家所坚持的
观点。以德国为例,其《德国民法典》明确规定母亲是孕育孩子的父母。根据此
定义,代理孕母就是代孕婴儿的法定父母,无论二者之间是否存在真正意义上的
血缘关系。对于代孕儿童父亲的身份的确定,若代理孕母已经结婚,那么其丈夫
就是代孕儿童法律上的父亲;若代理孕母未婚,可以意愿父亲或者是法院以判决
形式认定的父亲作为代孕婴儿的法定父亲。而作为禁止代孕的另一国家法国,也
坚持分娩说的观点。根据法国法律,代孕子女的生母为代理孕母,如果意愿父母

假称代孕子女为自己的子女,那么将会受到刑事处罚;即使代理孕母对于委托代
理进行坦白并提出领养申请,法院并不承认,而是认为这是欺诈行为。一般而言,
在明令禁止代孕行为的国家对于亲子关系的认定都持以分娩说的观点。
 2.血缘说
血缘说,亦称之为“基因血缘论”,该观点认为血缘关系是认定亲子关系的
基础。代孕儿童的出生是由意愿父母中的丈夫提供精子以及妻子提供卵子,如此
一来,代孕婴儿就自然而然地与意愿父母具有了血缘上的基因关系,意愿父母也
顺理成章地成为了代孕婴儿地法定父母。这样的定义是符合大众观念的,可以说
血缘说弥补了分娩说的一些缺陷。但在现实生活中,血缘说会遇到例如像收养这
样常见的亲子关系现象的制约。收养是在法律上达成一定的契约,让没有血缘关
系地父母和子女双方具有法定关系,而这种法律拟定的亲子关系就不符合血缘说
理论。我国对于因代孕行为所产生的亲子关系的定义比较倾向于采纳血缘说观点。
我国最高人民法院在《关于夫妻关系存续期间以及人工授精所生子女的法律地位
的复函》中明确指出,夫妻双方在合意的基础上通过人工授精技术得到的子女,
应视为夫妻关系存续期间所得的子女,由此产生的亲子关系应当适用我国《婚姻
法》的有关规定。由此可以看出,我国对于亲子关系的认定,更多的还是承认血
缘说理论。
 3.契约说
至于契约说,则是指代孕的双方当事人以意思自治为基础,以契约的形式来
确定亲子关系,这种观点的基础源于民法中的双方意思自治原则,认为意愿父母
和代孕母亲在订立代孕协议时候的主观意愿才是认定亲子关系的关键。代孕虽然
涉及三方主体,是一个较为复杂的社会和法律现象,但如果按照契约说来定义亲
子关系,那么实际上在法律上这是一个民事行为,是一个类似于委托合同的法律
行为。意思自治是民法原则核心的精神,具体到本文所提到的代孕协议中,主要
体现在尊重双方的权利义务基础上,基于意愿父母和代理孕母双方当事人真实意
思表示所形成,因此这一协商的结果理论上是应该得到法律上的认可的。代孕儿
童出生后应该按照约定好的那样交给意愿父母,意愿父母为代孕儿童的法定父母。
契约说是很多允许有限代孕甚至全面开放代孕的国家认定亲子关系的标准。例如
美国加利福尼亚州对于亲子关系的认定,根据美国的判例,法院在审查代孕协议

的时候,会特别注重对代理孕母和意愿父母的真实意思的审查。在一般的代孕协
议中,都会明确写明该代孕行为发生后是由意愿父母取得对代孕儿童的亲权。这
种在代孕协议中做好的约定,法院一般也会认为是当事人的意思自治,从而对该
契约进行认定。
 4.子女最佳利益说
子女最佳利益说,顾名思义就是站在子女,即代孕儿童的立场对亲子关系进
行考量。该观点来源于联合国《儿童权利公约》中儿童最大利益原则。该学说的
出发点是认为在整个代孕的过程中,三方当事人,尤其是代孕儿童的利益是最需
要也最应该被首先考虑到。代孕儿童并不是代孕协议所产生的标的物,其应当具
有法律上的独立人格,其本身也应当有权自由处分自己的合法权益。但代孕儿童
由于是三方当事人中的最弱势群体,并且由于其刚出生并不具备做出权利选择的
能力,因此法院可以根据子女最佳利益原则对于代孕儿童做出最有利的判决。可
以说这一理论是完全站在代孕儿童的立场进行考虑,具有极强的人道主义色彩。
英国著名的“B C”案、美国的 M 女婴案 都是通过“子女最佳利益原
则”进行判决的典范。该原则具有极强的保护主义精神,首要考虑的就是代孕儿
童的利益。虽然这一观点在国际上是得到大众的认可和支持的,但是在实践操作
中还是具有一定的阻碍。持有反对声音的人认为该学说具有模糊性,适用该学说
反而会妨碍亲子关系的确定,并且各国对于何为儿童最佳利益,在衡量什么样的
判决对代孕儿童本身的成长是有利的情况的判断标准不尽相同。
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