一、问题的提出

破产程序以债务人财产保值增值为原则，目的是保障全体债权人能够获得公平清偿。在房地产企业破产程序中，有观点认为，如果买受人在破产之后仍可获得房屋产权，则对其他债权人而言可能并不公平。然而，也有另外观点从买受人的角度考虑，认为商品房买卖不同于动产买卖，从合同签订、买受人分期支付购房款到房地产企业交付房屋并办理过户登记，往往存在一定的时间差，因为房地产企业破产则由无过错买受人承受全部的交易风险，似乎也不公平。

这个问题，实质上是破产程序中全体债权人利益与买受人利益的平衡问题，这一利益平衡在司法实践中存在着极大争议，笔者将结合现行法律规定和司法实践，谈谈对这一问题的认识。

在本文中，笔者仅对破产程序中，与买受人取得房屋产权相关的两个制度进行研究——破产财产和管理人的待履行合同选择权。

二、从破产财产的界定展开

根据《破产法》第33条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。现行《企业破产法》同时使用了“债务人财产”和“破产财产”两个概念。主流观点认为，债务人财产涵盖了破产和解、破产重整和清算程序中的债务人财产，破产财产仅指破产宣告后用以清算和在债权人之间进行分配的财产。本文并不区分使用这两个概念。

根据最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产若干问题规定》）第71条规定，“下列财产不属于破产财产：……（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产……”最高法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（2013年）（以下简称《破产若干问题规定二》）第2条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。最高法院在第三人撤销之诉再审案中采用此种观点，但是，这显然与前述最高法院审理的案件中的意见相左。浙江高院则在破产有关的纠纷案的民事裁定书中认为，《破产若干问题规定（二）》是对《破产案件若干问题规定》的补充，两者并不矛盾。

三、管理人待履行合同选择权

（一）待履行合同选择权的界定

买受人请求房地产企业履行办理转移登记义务，实质上属于买受人基于房屋买卖合同享有的债权请求权。因此，买受人能否最终取得所购买房屋产权，还取决于尚未履行完毕的房屋买卖合同能否继续履行。

根据《破产法》第18条规定，“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”该条赋予了管理人对待履行合同的选择权，同时并未对该选择权设置任何限制条件。对于何为未履行完毕，法无明文规定，部分学者提出主要义务没有完全履行应当认定为未履行完毕。

具体到本文讨论的商品房买卖合同，买受人的主要合同义务为支付价款，出卖人的主要合同义务为交付并办理房屋的转移登记手续，本文所探讨的情形中出卖人未办理房屋过户登记手续即合同义务尚未履行完毕，因此，判断是否属于待履行合同的关键因素是买受人是否已支付全部价款。

（二）司法裁判观点

1 . 买受人付款义务未履行完毕，管理人即可解除；已支付全部价款的情况下，管理人则无权解除

就211号房屋而言，付款义务尚未完全履行完毕，交付房屋的义务尚未履行，根据《破产法》第18条之规定，案涉《商品房买卖合同》中关于211号房屋部分应视为已经解除。［4］

对于购房款已经付清，且已经办理了网上备案登记的房屋，公司管理人不再享有《企业破产法》第18条第一款项下的解除权。［5］

部分法院认为，在买受人已支付全部价款的情况下，管理人虽无权解除合同，但能否继续履行合同，取决于是否构成个别清偿的判断。考虑到破产财产应受到《破产法》第16条个别清偿的限制，法院仍须对继续履行是否构成个别清偿进行审查，仅有在继续履行不损害其他债权人利益，不构成无效的个别清偿时，才允许继续履行。

在认定已经通过银行按揭贷款支付了案涉房屋的全部款项，公司破产管理人并无解除权案涉商品房买卖合同的基础上，认为对于案涉房屋的债权在受偿顺序上优先于有担保债权、建设工程价款优先受偿权。因此，该债权的实现并不会构成对其他破产债权人合法权益的损害，故不构成无效的个别清偿行为，公司应当继续履行案涉《商品房买卖合同》，协助办理案涉房屋所有权变更登记。

相似情形是，湖北高院在普通破产债权确认纠纷案中，二审判决认为：

虽已经完全支付对价，但因依据合同享有请求交付15套房屋的债权不属于消费类购房债权，此类债权对于其他普通债权不具有优先性，从而认定继续履行请求属于个别清偿不应予以支持。［6］

按照这一观点，仅有买受人为消费者，且已支付全部房款的情况下，买受人才有权要求管理人继续履行合同，办理房屋过户登记手续，进而取得房屋所有权，而非消费者买受人的权益不具有优先性。

四、本文观点

笔者认为房地产企业破产中，应保护满足一定条件的消费者买受人和非消费者买受人权益，这符合我国对保护买受人权益的立法体系，也符合我国当前的国情。下文将从买受人权益保护的立法逻辑和保护路径两个维度进行阐述。

（一）买受人权益保护

依据破产法尊重非破产法规范原则，为探讨破产程序中买受人权益的保护，应当回溯到非破产法规范中寻找答案。［7］

1 . 消费者买受人

根据最高法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第29条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。上述第29条规定系对消费者的物权期待权的保护。通说认为，《执行异议和复议规定》第29条构成了前面第27条的但书规定，即在执行程序中，符合第29条规定条件的消费者的物权期待权优先于担保物权人等优先受偿权，可排除执行。另外，根据最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条及第2条的规定，工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，而消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

因此，符合《执行异议和复议规定》第29条规定的消费者买受人的权益，应当优先于承包人的优先价款受偿权以及担保物权人、普通债权人。

2 . 一般无过错不动产买受人

笔者认为，在买受人为一般无过错不动产买受人的情况下，符合一定条件，亦应当予以优先保护，这一结论既符合我国目前法律、司法解释的立法逻辑，也符合维护实质公平和社会稳定的需要。理由如下：

首先，最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结，该规定对买受人的保护并未区分消费者和一般买受人。依据该规定，并未区分消费者的物权期待权，还是一般买受人的物权期待权，均应当予以保护。虽与物权法的规定不一致，但第17条基本精神仍应予以坚持。

其次，《执行异议和复议规定》第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”

相较于第29条，第28条是对一般买受人物权期待权的规定。笔者认为，第28条、第29条都应属于第27条的但书条款，从体系解释的角度而言，无法得出第27条但书条款的规定不包括第28条规定的结论。并且，第28条、第29条对“符合下列情形”的设置内容是不同的，第28条的设置显然要比第29条严苛，也就是说立法者在保护一般买受人法益时已经充分考虑了其与消费者的不同。因此，笔者认为，依据《执行异议和复议规定》第28条之规定，非消费者买受人权益亦应优先于担保物权等优先权益。

最后，就买受人物权期待权与抵押权的优先顺位而言，《物权法》第191条第1款规定，“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。”虽理论界对于抵押权人同意转让抵押财产的情况下，抵押权人对于抵押物是否具有物上追及效力存在不同观点，本文在此不展开论述。笔者认为，从立法者的角度阐述，抵押权人同意转让抵押物时，不应承认抵押权人对抵押物的物上追及效力，买受人取得的是没有任何权利负担的标的物，（2016）最高法民申887号民事裁定书亦持此观点。因此，买受人物权期待权应优先于抵押权。

视线回归到破产法领域，非破产法规定所保护的权益在破产程序中仍应予以保护。并且，从破产属于概括的执行的这一角度而言，执行程序中保护的法益，破产法制度中亦应加以保护。上述《破产若干问题规定》第71条第5、6项的规定也反映了破产程序中对商品房买受人利益的保护。因此，房地产企业破产中应保护满足一定条件的消费者买受人和非消费者买受人的权益。

（二）破产程序中买受人权益保护的路径选择

依据《破产法》规定，结合前述司法裁判思路，笔者认为，作为买受人及其代理人，可选择如下路径维护买受人权益：

路径一：房屋属非破产财产，向管理人主张取回。买受人已支付全部价款或已交付房屋，依《破产若干问题规定》第71条第5、6项应认定为非破产财产，在此种情况下管理人选择权被限制，不能解除合同。买受人即可向管理人主张取回权，从而获得房屋产权。

路径二：买受人支付完毕所有购房款，继续履行合同且不构成无效个别清偿。房屋虽被认定为破产财产，但买受人已经支付完毕所有购房款，管理人不能任意解除合同，买受人主张债务人为其办理转移登记手续，继续履行合同不构成无效的个别清偿。

路径三：在买受人支付大部分价款或完成交付的情况下，限制管理人解除权。王欣新教授认为，在房地产开发企业的破产案件中，如管理人行使合同解除权是为了收回已经交付购房者使用的房产，或者购房者已交付全部或大部分款项而尚未交付的房产，因违背了《破产若干问题规定》，解除合同的目的不合法，故解除权不得行使。持这一观点的大部分为理论学者，因我国破产法的规定未对管理人选择权进行任何限制，司法实践中认为管理人无权解除的案例较少。［10］

同时，结合房屋买卖过程中买受人在未办理过户登记之前尚不支付全部价款的交易习惯，笔者认为结合案件具体情况，或可参照适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第36条：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”在买手人支付大部分价款，比如75%以上价款的情况下，应当限制管理人的解除权。