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知识产权侵权损害赔偿责任仍须考虑侵权人主观过错

　　知识产权侵权构成与侵权人的主观过错无关。对于知识产权侵权构成要件来说，一般不考虑行为人主观过错，只要发生知识产权受到侵害的客观事实，法院就可以认定知识产权侵权成立。换言之，知识产权侵权构成的唯一依据就是知识产权受到侵害的客观事实。知识产权侵权构成与侵权人主观过错无关，这并不是说侵权人的主观过错与损害赔偿责任无关。知识产权侵权人的主观过错对于损害赔偿责任至关重要，不仅关系到知识产权侵权人是否应当承担损害赔偿责任，而且在特定情形下还关系到损害赔偿数额的最终确定。

　　知识产权侵权损害赔偿责任应当适用过错责任原则。无过错责任原则采取法定原则，民法典和知识产权单行法均未规定知识产权侵权损害赔偿责任适用无过错责任原则，因此知识产权侵权损害赔偿责任应当适用过错责任原则。目前，一些判决在认定知识产权侵权成立后往往不再分析侵权人是否具有主观过错而直接判决侵权人承担损害赔偿责任，实际上是适用无过错责任原则。这种做法导致行为人动辄得咎、畏首畏尾，极大地抑制了创新活动。知识产权侵权损害赔偿责任采用过错责任原则，着重于社会活动应有的规范准则，行为人尽到合理注意义务则不负损害赔偿责任。这显然有助于活跃和促进创新活动。

　　适用法定赔偿制度确定损害赔偿数额时要充分考虑侵权人的主观过错。现代法律采取“全有全无”原则，只要损害赔偿责任成立，侵权人实施侵权行为时主观上是故意或者过失，并不影响损害赔偿范围。这旨在贯彻损害赔偿的填平原则。如前所述，坚持填平原则，要求将权利人的实际损失作为确定损害赔偿数额的第一顺位计算依据。当权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算时，须适用法定赔偿制度，根据侵权行为的情节确定损害赔偿数额，其中的“侵权行为的情节”应当包括侵权人的主观过错。因此，适用法定赔偿制度时，应当考虑侵权人的主观过错，区别对待故意和过失，使侵权人承担的损害赔偿数额与其过错程度相适应。

　　行为人是否具有主观过错，并不是一个简单的两分法问题，而是一个程度性问题，个案中要把握从不知道、可能知道、偶然知道他人知识产权，到刻意、无所顾忌、无视他人知识产权的程度范围。审查行为人是否具有主观过错，要严格区分“知道或应当知道”知识产权的存在与“知道或应当知道”所实施行为构成知识产权侵权。例如，在著作权领域，即使明知是他人享有著作权的作品而未经许可就径直使用，也不宜直接认定行为人对于侵权行为具有主观故意，这种使用可能因合理使用、权利限制等构成过失侵权或不构成侵权。审查行为人是否具有主观过错时，也不能以侵权成立反推侵权人具有主观过错，进而要求侵权人承担损害赔偿责任，这不符合知识产权侵权损害赔偿责任的过错责任原则。

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