律师观点分析

原公诉机关鞍山市铁东区人民检察院。

上诉人(原审被告人)顾*，男，1971年3月5日出生于辽宁省鞍山市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地鞍山市铁东区，住鞍山市立山区。2005 年因犯诈骗罪被判处有期徒刑四年，2008年9月8日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于 2015 年11月25日被刑事拘留，同年 12月9日被逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。

辩护人李良勇，辽宁广佑律师事务所律师。

被害人王*，女，1965年6月27 日出生，汉族，无业，住鞍山市铁东区。

鞍山市铁东区人民法院审理鞍山市铁东区人民检察院指控原审被告人顾*犯诈骗罪一案,于2016年5月17日作出(2016辽 03** 刑初 216 号刑事判决。宣判后，原审被告人顾*不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

鞍山市人民检察院指派检察员刑**、郭**出庭履行职务。

上诉人顾*及其辩护人、被害人王*到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，2011 年5月，被告人顾*与被害人王*通过互联网相识。在两人交往期间，顾*以为王*的儿子办工作.公司用钱等名义，在鞍山市铁东区**街农业银行等地多次骗取王*共计人民币17万元。

2011 年年末，王*从顾*处拿走一块仿浪琴手表，经鞍山市价格认证中心鉴定，该表价值人民币 1216 元。

2012年1月6日15时许,被害人王*到公安机关报案。2012年1月7日，顾*家属返还王*人民币1万元。公安机关立案后，顾*及其家属又返还王*人民币 6000元，2015 年11月25日，公安人员在鞍山市立山区**镇东**村回迁楼 10 号楼5单元9层2号将顾*抓获。

原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人顾*以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的办法，骗取他人人民币 158784 元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。

被告人顾*虽在案发后返还了部分赃款，但考虑其在有期徒刑执行完毕以后，在五年内重*犯罪，系累犯，不宜对其从轻处罚，而应在此量刑幅度内从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条之规定，认定被告人顾*犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币 10 万元;依法责令被告人顾*于本判决生效后十日内赔偿被害人王*人民币152 784元。

上诉人顾*的上诉理由是，其诈骗金额不足15 万元，原判量刑重。

其辩护人的辩护意见是，被害人“申请书”中明确都是汇款方式给付，后又陈述现金给付 3、4 万元，但结合汇款不会超过 15万元，17 万元无依据;保证书保证还款 17万元时已经只欠 15.4万元，借条、保证书是被逼迫情况下所写;给被害人儿子找工作一事只有被害人陈述，汇款情节不合理:坦白认罪未认定;量刑重。

经审理查明，原判认定上诉人顾*犯诈骗罪的事实清楚，有被害人王*陈述、证人马*、李**、姚*证言、上诉人顾*供述、中国农业银行、中国建设银行存款单及银行卡交易明细清单、借条、保证书、鞍山市公安局铁东分局情况说明、中国商业联合会钟表眼镜商品质量监督检测中心手表质量判定报告、鞍山市价格认证中心价格鉴定意见书、鞍山市铁东区人民法院刑事判决书、释放证明书、案件来源及抓获经过等证据予以证明。

上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，本院审理过程中未发生变化，依法予以确认。同时，上诉人顾*及其辩护人、被害人王*在本院审理过程中均未提出*的证据。

关于上诉人顾*提出其诈骗金额不足 15 万元，原判量刑重的上诉理由及辩护人提出被害人“申请书”中明确都是汇款方式给付，后又陈述现金给付 3、4 万元，但结合汇款不会超过 15万元，17 万元无依据;保证书保证还款 17 万元时已经只欠 15.4万元，借条、保证书是被逼迫情况下所写;给被害人儿子找工作一事只有被害人陈述，汇款情节不合理;坦白认罪未认定;量刑重的辩护意见，经查，按照被害人王*陈述，被骗的 17 万元中包括2011年5月18日向顾*中国农业银行帐户6228**6317中的汇款15000元，但此笔汇款却无证据证明，应从犯罪数额中扣除;王*的申请书中并没有明确 17 万元均为汇款，其陈述还包括现金部分，对于骗取数额，顾*供述过17万元，但对 17万元组成的供述与王*陈述及现有证据不符，后又辩解为8万元，但该 8 万元尚未达到汇款部分的金额，其供述不稳定不真实，鉴于顾*曾出具了17 万元的借条，说明其对王*与其对账时主张的 17 万元的组成是认可的，没有充分证据证明该借条是被逼迫所出具，至于 2012年7月3日的保证书王*解释是顾*保证2012年7月20日前还清 17万元，故顾*当时骗得的数额应为 155000 元;王*陈述被骗是因为为其儿子办工作一事，顾*关于取得钱款的理由及钱款用途的多次供述不稳定，且曾供述钱款被其挥霍，其行为系以非法占有为目的，虚构事实骗取财物，符合诈骗罪的法律特征;汇款 400元的当天汇款总额为 12000 元，并没有不合理之处;顾*供述反复，一审辩解其行为是借款罪，不构成坦白;原判鉴于认定的犯罪数额、累犯情节所判处的刑罚适当，故上诉人上诉理由及辩护人辩护意见中关于 15000 元不应计算为犯罪数额的部分有事实依据，予以采纳，其余部分无事实及法律依据，不予采纳。

本院认为，上诉人顾*以非法占有为目的，采取虚构事实隐瞒真相的办法，骗取他人 143 784 元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人顾*系累犯，应从重处罚。原判定罪准确审判程序合法，但认定犯罪数额有误致量刑不当，应予纠正。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条之规定，判决如下:

一、维持鞍山市铁东区人民法院 (2016)辽03** 刑初216号刑事判决第一项中对上诉人顾*的定罪部分;

二、撤销鞍山市铁东区人民法院 (2016)辽03** 刑初216号刑事判决第一项中对上诉人顾*的刑罚部分、第二项;

三、上诉人顾*犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月25 日起至2**1年11月24日止。罚金于判决生效后十日内缴纳)。

四、依法责令上诉人顾*于本判决生效后十日内退赔被害人王*人民币128 784元。

本判决为终审判决。