罗伟明律师
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取保候审决定书(成功办理一起网络赌博主犯取保候审案件)

发布者:罗伟明律师 时间:2017年06月27日 1413人看过 举报

律师观点分析


成功办理一起网络赌博银子商主犯取保候审案件


一、案情回顾

程某某因涉嫌开设赌场罪被公安机关提请至检察院批准逮捕,辩护人立即前往检察院沟通交流阐明程某某罪名有误应当认定为赌博罪,且无逮捕必要性,应当召开公开审查召集全市检察院公诉科科长以上人员旁听评议此案有无逮捕必要性再决定采取何种强制措施,检察院听取辩护人意见决定在2017年6月23日上午9时30分在检察院一楼召开公开审查,审查主犯程某某作为银子商有无逮捕必要。公开审查召开当日,全市各地区检察院公诉科科长悉数到场,承办案件的检察院在庭上主持,承办案件的公安机关和辩护人对簿庭上互相辩论,辩论结束后,检察院批捕科科长、院领导秘密评议此案,评议结束后检察院采纳了辩护人的意见阐述了不予逮捕的理由,最终宣布程某某没有逮捕必要性建议公安机关变更强制措施,当日下午公安机关将程某某罪名变更为赌博罪,并给其办理了取保候审。

二、总结经验

1、罪名轻重对取保候审影响首当其冲。按照《刑法》第三百零三条之规定,开设赌场罪情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。根据《最高院、最高检、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称意见)规定只要获利3万元即达到情节严重,开设赌场罪获利丰厚基本上很容易就达到情节严重,本案也不例外,主犯程某某作为银子商涉案金额几千万,获利70余万元,根据规定需要判处三年以上有期徒刑,而根据司法实践量刑三年以上嫌疑人绝大部分都是被逮捕的,取保候审凤毛麟角。故要争取给程某某取保候审首先要将罪名由开设赌场罪变更为赌博罪;

2、前科问题是取保候审的影响举足轻重。平常百姓谈论到一个人能否取保候审都会不由自主地想到嫌疑人的前科问题,这是一个妇孺兼知的常识,本案的嫌疑人就存在前科问题,13年前因为犯抢劫罪被判处有期徒刑一年零六个月。辩护人深知有前科人员大部分都是被逮捕的,那么就需要从本案的特殊性寻找突破口力争给程某某办理取保候审,后来的结果也印证了辩护人以下2个观点的精准:⑴、程某某犯罪是系未成年,未成年前科不应当作为从重处罚的依据;⑵、程某某前科距今已有13年,13年里程某某一直表现良好,足以说明其没有社会危害性和再犯可能性

犯罪嫌疑人程某某涉嫌开设赌场罪

法律意见书

XX人民检察院:

浙江南孔律师事务所接受犯罪嫌疑人程某某父亲程XX的委托,指派本人做为程某某涉嫌开设赌场罪的辩护人。我会见并听取了犯罪嫌疑人程某某对案件的陈述,也向办案机关了解了案件的基本情况,为切实保障犯罪嫌疑人的合法权益,确保法律的正确实施,根据案件事实及相关法律,现提出以下几点法律意见,供贵院参考:

第一,本案认定的开设赌场罪名不成立,应定性为赌博罪。理由如下:

1、程某某没有开设赌场的行为。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称意见)第一条第一款之规定:利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:

(一)建立赌博网站并接受投注的;

(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;

(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;

(四)参与赌博网站利润分成的。

本案证据显示程某某并没有实施过上述规定的四种“开设赌场“行为中的任何一种。而且因为本案当中的所有游戏平台都为合法经营的游戏平台,平台中的各种游戏仅供顾客们娱乐、消遣之用,并不符合赌博行为中以小博大可以营利的特征。

2、程某某不属于开设赌场罪的共犯。

退一步说,本案当中的游戏平台即使是赌博网站,程某某也不构成开设赌场罪。一方面,因为程某某并未建立赌博网站,也不是赌博网站的法定代表人及实际负责人,纯粹只是一名银子商。众所周知,银子商是一个类似中介的角色不能独立成立开设赌场罪,需要和赌博网站的建立者、代理商共同犯罪才能成立开设赌场罪。本案中,程某某没有与赌博网站直接沟通,双方没有对买卖虚拟币、客观上招引赌徒进入赌博网站并对赌博网站加以宣传的具体、明确的合议,而犯意联络即共同故意正是共同犯罪在主观方面的必备因素,故程某某不符合网上开设赌场共犯的法理条件。

另一方面,程某某不符合网上开设赌场共犯的法定条件。《意见》第二条对网上开设赌场的共犯进行了认定,即明知是赌博网站,而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务的。这些都是网络赌博犯罪利益链条中必要的环节。本案中,程某某其宣传和兑换银子行为只是在间接上起到了宣传、介绍网站的作用。但从《意见》的规定中可以看出,这些服务提供者直接面向赌博网站为其提供服务、帮助,并收取服务费,尤其是主动收取服务费的行为可以看出其与赌博网站方面存在犯意联络。而程某某并不是为赌博网站提供服务以收取服务费,其推广目的就是为了扩大虚拟币的销售规模,提高自己的利润,其利润来源并不在赌博网站。

同样,程某某银子商的行为不属于“为赌博网站提供资金支付结算服务”。一方面,《意见》中如此规定针对的是实践中存在的第三方支付平台,其在赌博网站与赌徒之间搭起了双向的联系,而程某某并未搭建双向联系,只有自己与赌徒之间单一联系。另一方面,《意见》规定了“收取服务费数额在一万元以上”、“帮助收取赌资20万元以上”作为该行为的起刑点,而银子商没有从赌博网站处收取服务费,也没有帮助赌博网站从赌徒处收取赌资,没有帮助赌博网站实现赌资的收付流转。

3、程某某的行为构成赌博罪。

根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定:明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。程某某以营利为目的,明知他人利用网络游戏实施赌博犯罪活动,仍提供虚拟货币与法定货币的兑换服务,其行为已构成赌博罪,属共同犯罪。

从司法实践判例中也可以看出,像程某某这种银子商最后都以赌博罪定罪量刑(附浙江省内各地法院判决书)。因此,程某某与赌博网站缺乏犯意联络,无论从现有的法律规定来看,或者司法判例来看,都应该定性为赌博罪为宜。

第二、程某某银子商行为的社会危害性小,犯罪情节较轻。

1、银子商的行为不是网络赌博犯罪利益链条中必不可少的一环。

相比较上述诸多服务提供行为中,提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、软件开发、技术支持及资金支付结算等对于网络赌博犯罪是必不可少的,少了任何一个环节,赌博网站都无法实现目的。而银子商的行为不是网络赌博犯罪利益链条中必不可少的一环。像程某某这种银子商对于赌博网站经营者而言,其作用是可有可无的,体现在两个方面:其一,没有银子商,赌徒及赌博网站仍然存在;其二,没有银子商,赌徒与赌博网站之间、赌徒与赌徒之间存在其他赌资结算手段。

2、程某某作为银子商对网络赌博的控制力弱。

⑴,银子商对于赌博网站的场所——网站的建立与维持没有贡献。毋庸置疑,打击网络赌博的重点在网站运营方。⑵,银子商并没有涉及赌博网站的内部组织。⑶,银子商对赌徒的赌博活动没有直接的控制力。银子商之于赌徒的意义在于为其低价供应大数目的赌博筹码以及在赢取筹码之后兑换成人民币。除此之外,赌徒乃至整个赌场的赌博活动都是游离于银子商之外的。

3、程某某作为银子商对于赌徒的控制力弱

这主要体现在以下几个方面:其一,银子商宣传、招引的行为只是赌徒前往赌博网站赌博的原因力之一;其二,银子商并不能控制赌徒在获取虚拟币之后的行为。

第三、程某某的未成年前科不能作为后罪的酌定从重处罚情节,尤其不能成为逮捕的理由,理由如下

1.符合刑法有关累犯的立法本意。刑法修正案(八)第六条对累犯制度进行了修改,将刑法第六十五条第一款修改为:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”明确了未成年前科在任何时候都不与后罪组合评价构成累犯,也不能对被告人从重处罚。

2.符合未成年人犯罪所体现的较小社会危害性特征。犯罪前科主要用于反映行为人的人身危险性和社会危害性。由于未成年人辨别和控制自己行为的能力较弱,犯罪的随意性和偶发性均较大,其所犯之罪较有完全辨别和控制自己行为能力的正常成年人犯罪相比,所体现的社会危害性和人身危险性明显较小。因此,即使被告人在未成年犯罪后再犯后罪,也不能代表被告人人身危险性、主观恶性大,或者说其再犯的可能性大。因此,没有必要把在社会危害性和人身危险性方面均比成年人犯罪小的未成年犯罪前科作为逮捕必要性的证据。

3.符合对未成年人进行保护的有关国际司法规则。《联合国少年司法最低限度标准规则》规定:“未成年犯罪之档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用。”即未成年的犯罪记录,并不能作为量刑情节在后罪的诉讼中被引用和评价,也即不能依据未成年犯罪前科对其后罪进行从重处罚。我国已经加入该条约并未对此条款声明保留。因此,在刑事审判中应当遵循上述规则。

4、根据《刑事诉讼法》第二百七十五条规定了未成年前科封存制度,即犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供,但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。封存制度要求犯罪记录被封存后应当处于一种保密状态,应当保密这一前提决定了该犯罪记录所反映的犯罪行为应当免于被重复利用和评价,否则保密便无从谈起。如果被封存的犯罪记录能够被重复利用和评价,封存制度实际上就被虚化,制度设立的目的也难以实现。根据立法精神和刑法从旧兼从轻的原则,司法机关也不得引用其未成年的前科犯罪记录从重处罚情节,以此作为逮……





专业刑辩!衢州市公安局经济开发区分局顾问律师,2009年通过司法考试,2011年通过公务员考试成为衢州市公安局衢江分局的... 查看详细 >>
  • 执业地区:浙江-衢州
  • 执业单位:浙江衢锐律师事务所
  • 律师职务:专职律师
  • 执业证号:1330820********66
  • 擅长领域:刑事辩护