三、以客观与主观为基础的不法与责任之间的位阶关系

　　三阶层的犯罪论体系是以不法与责任作为基本架构的，而且在这两者之间存在着位阶关系。正是在这个意义上，我国学者张明楷教授提出了“犯罪的实体是不法与责任”的命题。[20]不法，亦称违法，是客观意义上的犯罪。在三阶层的犯罪论体系中，构成要件该当性和违法性共同构成不法要件。其中，构成要件该当性是从正面确证不法的存在，而违法性则是从反面确证不法的存在。从逻辑上来说，不法是惩罚的根据。一个人之所以受到惩罚，首先是因为他实施了客观上的不法。这里的不法是不法事实和不法评价的统一。所谓不法事实，也就是构成要件该当的事实；而不法评价则是指对构成要件该当的事实所做的价值评判。不法与责任之间可以理解为是一种因果关系：不法是因，责任是果。只有存在不法的前提下，才应当对不法承担责任。因此，没有不法也就没有责任。就此而言，责任具有对不法的依附性。反之，不法却是独立于责任的，即使没有责任，不法仍然存在，即，不法的存在不以责任为转移。因此，存在没有责任的不法，不法与责任的这种关系，就是位阶关系，位阶关系是客观存在的。例如杀人行为是一种不法行为，这是没有问题的。至于是故意杀人还是过失杀人，这是一种责任的问题。同样，杀人者身份具有责任能力以及是否达到刑事责任年龄，这也是一种责任的问题。这些责任要素都不影响杀人行为的客观存在。在杀人者的认定中，首先都要考虑的是是否存在杀人行为，在此基础上再考虑杀人者是否以及如何对杀人行为承担责任，这两者是不能倒置的。关于不法与责任，亦即构成要件与有责性的逻辑关系，日本学者小野清一郎指出：“道义责任的评价，是对已被客观地、外部地判断为违法的行为进一步去考虑行为人主观的、内部的一面；亦即行为人精神方面的能力、性格、情操、认识、意图、动机等，而来评价其伦理的、道义的价值。这就是说，要以有违法行为为前提，再去追究责任。”[21]这种不法与责任的关系，显然是符合犯罪构成原理的。

　　在三阶层的犯罪论体系中，不法主要是通过构成要件该当性和违法性这两个要件体现的；而责任则在有责性要件中体现。通过三阶层的安排，就使得不法与责任之间的位阶性确定下来。即使是将故意或者过失纳入构成要件之中，构成要件被塑造为违法有责行为类型，不法与责任之间这种位阶关系也是不可动摇的。

　　在四要件的犯罪论体系中，并没有明确的不法与责任的划分，取而代之的是客观与主观的划分。因为客观与主观之间未能形成严格的位阶关系，因此也就谈不上不法与责任之间的位阶关系。在四要件中，并没有不法的要件，因此也就没有违法阻却事由的内容。正当防卫等违法阻却事由是在犯罪构成之外讨论的，因此出现了符合犯罪构成但仍然可能因为存在正当防卫而不构成犯罪的情形。至于责任要件，只是包括故意或者过失等罪过形式，在主观方面并不专门讨论归责问题。这里需要指出，三阶层中的责任概念与四要件中的刑事责任概念是完全不同的两个概念。在三阶层中，责任是指有责性要件，它是犯罪成立要件，无责任则无犯罪。但在四要件中，刑事责任并不是犯罪成立要件之一，而是被界定为犯罪与刑罚之间的中介：刑事责任处于犯罪之外，并对刑罚适用形成某种限制，即犯罪并不直接导致刑事责任的承担，存在构成犯罪但不承担刑事责任的情形。

　　不法与责任在一定程度上对应于客观和主观，在某种意义上说，客观和主观是不法和责任的内容和载体。当然，就这两者的关系而言，经历过一个复杂的演变过程。古典学派曾经主张违法是客观的，责任是主观的，由此将客观对应于不法，将责任对应于主观。此后，随着主观违法要素的发现，客观违法论受到冲击。在目的行为论出现以后，随着故意和过失这些责任要素纳入构成要件，不法就成为主客观的统一体。当然，仍然也有些刑法学者坚持将不法界定为对客观的评价，除了主观违法要素；同时，将故意或者过失作为责任的基础。我是赞同这种观点的，认为客观与主观在一定程度上还是对应于不法与责任。因此，不法与责任之间的位阶性必然贯彻于客观与主观的关系之中，由此也就引申出客观与主观之间的位阶关系。

　　任何犯罪都是由客观和主观这两个方面的内容构成的。如果从事实层面考察，则客观是指行为事实，主观是指心理事实。如果从评价层面考察，则客观是指客观归责，主观是指主观归责。客观与主观之间的关系，可以进行合理的排列组合。在三阶层的犯罪论体系中，客观判断先于主观判断，这应该是不可变更的逻辑。但在四要件的犯罪论体系中，虽然四要件通常是按照客观在前，主观在后这样的顺序排列的，但在客观与主观之间没有形成严格的位阶关系，因此，主观方面要件也是可以排列在客观要件之前的，由此形成主观先于客观的定罪思维，在我国司法实践中具有较大的影响。例如，成俊彬诈骗案，[22]就是一个较为典型的案例。

　　2006年2月至11月期间，上诉人成俊彬、原审被告人黄承基使用假身份证和驾驶证在佛山市各地的一些工厂应聘司机一职。进厂后即利用外出送货之机将被害单位的车辆开走，并将部分赃车销售给原审被告人唐海斌。综上，被告人成俊彬共侵占财物价值272080.7元，被告人黄承基参与侵占财物价值221419.6元。对此，佛山市南海区人民检察院以佛南检刑诉〔2007〕492号起诉书指控被告人成俊彬、黄承基犯诈骗罪，于2007年4月24日向佛山市南海区人民法院提起公诉。佛山市南海区人民法院经审理认为，被告人成俊彬身为被害单位的司机，利用职务上的便利，伙同被告人黄承基将被害单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人成俊彬、黄承基构成诈骗罪罪名有误，予以纠正。一审法院以职务侵占罪分别判处被告人成俊彬、黄承基有期徒刑三年六个月、二年。一审宣判后，佛山市南海区人民检察院抗诉及广东省佛山市人民检察院支持抗诉称：一审判决对原审被告人成俊彬、黄承基的行为定性有误。理由是：主观上，原审被告人成俊彬、黄承基在进入各被害单位之前就已具有骗取被害单位车辆的犯罪故意；客观上，两被告人在意图非法占有被害单位车辆的思想指导下，首先使用假身份证和驾驶证到职介所登记，再去被害单位应聘，既虚构了其身份及其遵纪守法的事实，又隐瞒了其“并非想从事司机职务”及其曾经诈骗其他单位车辆的真相，骗取了被害人的信任，使被害人陷入错误认识，“自愿”将车辆交其保管，从而实现其非法占有被害单位财物的目的。综上，原审被告人成俊彬、黄承基的行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大。一审判决将原审被告人成俊彬、黄承基的行为定性为职务侵占罪，脱离了两原审被告人主观上具有诈骗犯罪故意的事实，割裂了两原审被告人实施诈骗行为的整体性，忽视了本案作为整体对社会的危害程度，从而直接造成了量刑畸轻的结果。佛山市中级人民法院经审理认为，原审被告人成俊彬伙同原审被告人黄承基，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。广东省佛山市南海区人民检察院及广东省佛山市人民检察院认为原审被告人成俊彬、黄承基的行为应定性为诈骗罪的抗诉及支持抗诉意见有事实和法律依据，予以采纳。对于原审被告人成俊彬的辩护人提出原审被告人成俊彬的行为应构成职务侵占罪的辩护意见，经查，原审被告人成俊彬伙同原审被告人黄承基，以非法占有为目的，使用假身份证和驾驶证骗取被害单位招聘成俊彬作司机，后成俊彬利用给被害单位送货之机，伙同黄承基将被害单位的车辆非法占为己有；成俊彬没有为被害单位从事司机一职的主观愿望，其骗取司机一职只是其骗取被害单位财物的一种手段，原市被告人成俊彬、黄承基的行为已构成诈骗罪。故对原审被告人成俊彬的辩护人提出原审被告人成俊彬的行为构成职务侵占罪的辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对原审被告人成俊彬、黄承基的行为定罪不准及对原审被告人成俊彬的量刑稍轻，应予纠正。佛山市中级人民法院撤销广东省佛山市南海区人民法院（2007）南刑初字第851号刑事判决的定罪部分及第一项的量刑部分。被告人成俊彬犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4千元。被告人黄承基犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2千元。

　　在上述成俊彬诈骗案中，成俊彬等人的行为究竟是构成诈骗罪还是职务侵占罪，在检察院和法院以及一审法院和二审法院之间存在意见分歧。我认为，这种意见分歧主要反映了是采取客观先于主观还是主观先于客观的不同定罪思维方法之间的差异。如果承认客观与主观之间的位阶性，坚持客观先于主观的判断径路，则可以将本案被告人的行为从客观上分为前后衔接的两个环节：第一个环节是假冒身份进行虚假应聘，由此获得司机职位。第二个环节是担任司机以后利用职务上的便利，将单位车辆非法占为己有。第一个环节并不构成单独的犯罪，因为我国刑法对于虚假应聘行为并没有规定为犯罪，它只不过是后一犯罪的预备行为而已。第二个行为则完全符合我国刑法中的职务侵占罪的构成要件，因此一审法院的判决结论是正确的。但如果从主观先于客观的判断方法进行分析，就会如同抗诉理由所认为的那样，被告人在进入各被害单位之前就已具有骗取被害单位车辆的犯罪故意，因此把诈骗行为的起点确定为虚假应聘之时，把虚假应聘和担任司机以后取得单位车辆认定为是在诈骗故意支配下的欺骗行为和取得财物行为，从而满足了诈骗罪的构成要件。以上两种观点的分歧就在于：犯罪实行行为从何时着手？而犯罪实行行为的着手首先是一种客观判断而不是主观判断。因此，只有被告人骗取司机身份担任司机以后，基于司机的职务便利取得对单位车辆的支配，被告人才有可能利用职务上的便利将单位车辆非法据为已有，这时才有犯罪实行行为的着手可言。

　　对于这种认为行为人在采取虚假身份骗取司机职务时，其主观上就存在诈骗的故意，而其后利用骗取的司机职务占有单位财物均是在诈骗的故意下实施的，所以应当将其后续的利用职务便利侵占看作是诈骗行为的继续，作为诈骗行为整体看待的观点，该案评析意见指出：“判断行为人行为时出于何种主观故意，不能先入为主，而应结合行为人对行为及其结果的认识来进行判断。行为人在实行虚假身份证明骗取被害单位职务时，其认识到其行为的性质及结果是欺骗并骗取被害单位的职务，而其骗取单位职务的行为并非诈骗罪中的诈骗行为，又何来诈骗罪的故意？而行为人在利用骗得的职务占有财物时，其主观上则是认识到其行为是利用职务侵占被害单位财物的心理状态，即职务侵占的犯罪故意。因此，行为人在采取虚假身份骗取单位职务时，其主观上的目的是非法占有单位财物，也就是说行为人在行为时主观上存在的是非法占有的目的，进而选择了利用虚假身份获得单位职务，利用职务之便占有单位财物。正是由于非法占有目的的支配，行为人选择骗取职务的方法与利用职务之便侵占之间的形成了方法行为与目的行为之间的牵连，但是由于行为人利用虚假身份骗取职务的行为并不成立犯罪，故对于方法行为应当作为目的行为即职务侵占罪的一部分而作一体评价”。[23]对于这一评析意见，我是完全赞同的。这里涉及客观行为与主观故意之间的位阶关系。事实上，在认定犯罪的时候，我们首先应当对行为的性质进行构成要件的判断，即被告人的行为符合哪一种犯罪的构成要件，这是一种客观判断。只有确定了行为性质符合构成要件以后，我们才能据此进一步判断行为人主观上是否具有故意，至于故意的内容则是由行为的性质所决定的。例如，某一致人死亡的行为，我们需要分析这是杀人行为还是伤害行为致人死亡的行为。以往，对此区分在刑法理论上往往认为在于是否具有杀人故意：如果有杀人故意就是杀人行为，没有杀人故意就是伤害行为。这样，行为的客观性质就会取决于主观要素，显然是不合适的。其实，究竟是杀人行为还是伤害行为，还是应当从客观要素进行判断，例如使用工具、捅刺部位、死亡原因等。只有在确认了行为性质以后，我们才能进一步分析主观责任形式，即行为系出于故意还是过失？至于故意或者过失的内容则是由客观行为的性质所决定的：如果客观行为是杀人，主观故意当然是杀人故意；如果客观行为是伤害，主观故意当然是伤害故意。在此，故意内容对于客观行为具有依附性，主观故意或者过失的内容是被客观行为的性质所决定的。这也正是犯罪构成的客观要件与主观要件之间具有位阶关系的根本原因之所在。