集合犯是法定的一罪,刑法分则条文设有明文规定,对集合犯,不论行为人实施多少次行为,都只能根据刑法的规定以一罪论处,不实行数罪并罚。即只需要按照刑法分则条文规定的刑罚予以处罚即可。但是,这仅就判决确定前的一般情况而言,但在司法实践中,具体适用时往往存在数行为危害轻重不等,或者在对某一行为或某一部分行为已经作出判决的情况下,又发现漏掉相同行为没有予以审判认定的情况,对此应当如何适用法律。
对于前者来说在有罪判决确定前,实施行为次数的多寡,数行为危害程度不等,并不影响行为人所犯一罪的成立,次数是量刑的重要情节。即如李斯特所言,作为“相对于较轻处罚的轻微犯罪的加重处罚事由”。而且,根据刑法的规定在具体的犯罪中,次数有时是决定刑罚的法定情节,如刑法第318条组织他人偷越国(边)境罪,“多次组织他人偷越国(边)境”的“多次”的规定。即使在法律没有明确以行为次数为法定量刑情节的情况下,行为的次数,也应当作为酌定的情节来考虑。
对于后者而言,应当如何处理,是值得研究的。众所周知刑法上有禁止重复评价的原则。然而,对于这种情况是否应当属于禁止重复评价的范畴。在日本刑法学界对此种情况通说观点认为,对集合犯需要根据刑事诉讼法337条规定,实行“一事不二理”的原则,“在集合犯的场合,构成集合犯的一部分有罪判决确定后,此前的其他的同种行为即使被发觉,受一事不二理效力的影响,如果决定免予起诉,就是确定一事不二理效力范围的时间。这里决定免予起诉”显然是指未经审判的行为危害轻于已经审判的行为。
上述处断原则的探讨,是在属于大陆法系的日本刑法理论的主张,那么,英美法系的刑法理论如何呢 英美法系由于属于判例法,可以说,在其理论中并没有“集合犯”的概念。但是,没有集合犯的概念,并不等于其不具有集合犯这种犯罪的形态。以美国刑法为例,“罪数(一罪与数罪区分)的标准,既不是采行为说,也不是采结果说;既不是采犯意说,也不是采构成要件说。或许可称作“法定”说,即行为或者结果符合几项法律规定便构成几个罪。这是美国刑法罪数概念的基本原则。”即使是“同一行为构成两个以上罪的,对各罪均应追诉,这是美国刑法不同于大陆法系刑法的一项原则。这个原则显示了美国刑法的严厉性。”“一个被告人在一次打斗中伤了几个人,可定几项伤害罪;开一枪打死打伤各一人,构成杀人和伤害两项罪;某人殴打并威逼一妇女令其跟随到他家,进而实施了性行为,这一行为过程(同一行为)构成了三项罪,即殴打罪、绑架罪和强奸罪。”
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