婚外情生子，对方非法取证，律师以取证非法抗辩促成调解离

律师观点分析

案情简介

李先生与周女士经人介绍认识，后于2009年10月结婚。结婚后至2013年，双方一直分居两地，李先生于2013年回到北京担任某企业司机。双方共生育一子一女，女儿于2011年9月出生，儿子于2016年12月出生。周女士刚怀上二胎的时候，李先生要求堕胎，并离家租房另住。

2017年8月，李先生委托家理律师介入离婚事宜，希望尽量通过谈判来协议离婚。周女士同意离婚，但明确表示不信任李先生，坚持要在法庭上处理婚姻问题。因双方的幼子尚未满一周岁，李先生需要等到12月才能提起离婚诉讼。

据调查，李先生每月收入4000元左右，周女士每月收入5000元左右。婚后，周女士父母家的宅基地拆迁，李先生是被拆迁安置人，有相应的拆迁利益。双方购有一辆汽车，该车曾经发生过多次重大事故，现值3万元。李先生的工作是司机，坚持要这辆车，但不肯额外支付补偿，愿意放弃拆迁利益，以折抵车辆补偿款和孩子抚养费。

2017年11月，周女士一行人闯入李先生的出租屋，出租屋里还有一位身着睡衣的女子和一位约3岁的女孩。周女士录下了李先生与第三者同居的视频，双方发生激烈的争吵。在视频里，一个约3岁的女孩一直大声呼喊李先生“爸爸”，李先生也当场多次向周女士表示自己是过错方，要求协议离婚。

2017年12月，我们代李先生提起离婚诉讼。开庭时，周女士同意离婚，并拿出该视频，指出李先生有婚姻过错，要求赔偿。

办案经过

委托时，李先生没有向我们坦承婚外生子的情况。周女士在诉讼中提交视频证据以后，诉讼形势急转直下。虽然李先生不承认婚外女孩系其亲生，但是证据的内容足以证明这一点。法官建议双方调解，但李先生不肯出钱，周女士仗着自己“铁证”在手，态度强势，也坚决不退让，调解工作一度陷入僵局。家理律师意识到，案件解决的关键在于击破对方的“铁证”。

从内容上来看，周女士提交的“证据”清晰明了、无从反驳，家理律师只好从证据来源上来寻求突破。通过仔细梳理案件材料，我们发现女方提交的证据里，有一张某咨询公司开具的5000元发票。经搜索，该咨询公司的主要业务是私人侦探，且公司存在经营异常，受到过行业处罚。于是，我们向法院提出这份“铁证”出自私人侦探公司，证据来源不合法，不能作为判案的依据，获得法官支持。对方的“铁证”被击破以后，周女士积极配合调解，李先生以8万元折价款达成调解。

案件结果

本案经调解结案；双方离婚；两个孩子均由女方周女士抚养，男方李先生每月支付2200元抚养费；车辆归李先生所有，支付周女士8万元折价款。

家理律说

本案是一起涉及男方婚外生子的离婚纠纷，双方均同意离婚，对孩子抚养权也没有太大争议，但在认定和处理男方婚姻过错等问题上存在很大分歧。作为过错方的辩护律师，我们需要解决以下几个问题：一是评估婚外生子的法律后果；二是私人侦探取证的合法性问题；三是如何把握住调解的时机？

第一，评估婚外生子的法律后果。我国实行一夫一妻制，夫妻负有相互忠诚的义务，婚外情不为法律和道德所容许。在实践层面上，并不是所有婚外情都会受到实质的法律惩罚。一般的婚外情行为，例如婚内精神出轨、与异性暧昧不清、偶尔的婚外性行为等，其实不构成婚姻法规定的过错，所以通常不会对财产分割产生影响。但是如果是男方被认定为有婚外情行为，即使没有达到法定过错的程度，法院依据照顾妇女权益原则，在财产分割上适当照顾女方利益。

本案中的李先生在婚外生子，显然比前述列举的婚外情行为严重，但是法官审理案件的依据是婚姻法的规定，即婚外情行为是否达到了同居、重婚的程度，这需要女方周女士进行充分举证。周女士提交的视频可以证明李先生的婚外情行为，但是李先生否认视频中孩子系其婚外所生，因此需要补充亲子鉴定报告、李先生与第三者长期生活在该出租房等证据。如亲子鉴定报告显示孩子确系其亲生，即使没有长期同居生活的证据，法院认定男方存在婚姻过错的可能性也会非常大。这个法律后果当然是男方少分夫妻共同财产，还需要向女方支付精神损害赔偿。

第二，私人侦探取证的合法性问题。在本案中，周女士提交了丈夫婚外生子的视频证据，但是其取证过程却存在争议。根据1993年公安部发布的《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》，严禁任何单位和个人开办各种形式的民事事务调查所等私人侦探性质的民间机构。因此，聘用私人侦探取得的证据，在我国是不合法的。但是，一方在离婚诉讼中主张损害赔偿，需要证明对方存在过错，可是婚外情这类过错具有很强的私密性，取证非常困难，因此实践中常有“私人侦探”参与协助取证。

在实践中，如果提交的证据没有“私人侦探”参与的明显证据，法官一般不会主动对证据取得的全过程进行详细调查。本案第一次开庭时，法官已经倾向于认定男方具有过错，但是女方显然误以为“私人侦探”取证是合法的，甚至还要求男方支付其聘请“私人侦探”所支付的咨询费，并提交了发票。我们从咨询费发票上找到这家咨询公司，了解到他们名为咨询公司，但在网络上推广“私人侦探”业务，且受到行业处罚。同时，我们从视频里发现，当时有数名彪形大汉与女方一起闯入男方出租屋，当场压制住了男方，顺利录制了这段视频。结合这些细节性证据，我们向法官提出这段视频是私人侦探所获得，是非法证据，不应作为认定事实的依据。女方提出当时报警，警方记录可以证明男方与第三者同居，我们认为利用非法手段获得的证据是“毒树之果”，即使是警方记录也不能成为合法的证据，获得法官的认可。

第三，如何把握住调解的时机。对于离婚案件，法律规定应当进行调解，但不应久调不决。在本案中，我们排除掉女方的“铁证”以后，诉讼形势对我们变得非常有利，法官开始进行背对背调解，双方对补偿款的期望值还有很大差距。对我们来说，通过调解尽快结案当然是最理想的结局，虽然这个视频证据被排除掉了，但是男方毕竟有婚内过错，女方还可以继续取证。

此时，男女双方都沉浸在自己立场里，女方不想在诉讼中处理拆迁利益，男方本意是不想分这个拆迁利益，所以也不愿意在这场诉讼里支付过高补偿款。在调解进行了4个多小时，可能再次陷入僵局的时候，金律师暗示男方，拆迁利益可以另行主张，男方可分得的拆迁利益远远高于补偿款。男方及时跳出了固有的立场，而女方还停留在自己的思考框架里，没有提出一并处理拆迁利益的请求，最终同意男方支付8万元补偿款，双方达成调解。

案外说案

据我们的观察，很多离婚纠纷里都有婚外情的影子。无论是婚姻本来存在问题才有第三者介入，还是因为第三者介入才会导致婚姻出现问题，只要双方还处在婚姻关系存续期间，第三者的存在就很难被原配所接受。尤其是丈夫存在婚外情的时候，妻子往往更加难以释怀，她们会想尽一切办法，让背叛感情的丈夫受到惩罚。

近期热播的美剧《致命女人》给我们呈现了很多种负面的事例，她们采取了最极端的方式来报复丈夫的背叛，当然也无法完成自己的救赎。在法治社会，大部分女性可能会选择像本案中的妻子一样，借助法律的武器保护自己。

但是，寻求法律保护的前提是证据。婚外情的取证有很多坑，稍有不慎就可能侵犯他人的人身权益，让辛苦取得的证据如同废纸。更严重的是，有些女性甚至因为取证而触犯刑法，例如曾有女性发现丈夫婚外生子，偷偷闯入第三者家中，想拿到孩子的DNA样本，以便鉴定孩子是否系丈夫亲生，第三者报警，这位女性被警方以非法侵入住宅罪启动调查，半只脚踏进了监狱。

婚外情的取证非常微妙，配偶权当然需要受到保护，但是他人的人身权、隐私权、名誉权等权利同样受到法律保护，而且位阶更高一些。试想如果一个多疑的女性，因为怀疑丈夫与其他异性有婚外情，就可以跟踪、盯梢、调查他人，想想也是很可怕。

因此，当妻子发现丈夫存在婚外情的时候，无论是前期的取证还是后期的诉讼对抗，都需要专业律师的指引，切忌抱着道德大旗，冲动行事。