律师调查笔录的效力问题探讨

     在民事诉讼中，对于律师向法庭提交的调查笔录的效力应该如何看待的问题，笔者在这里想浅谈一下自己的看法。根据被调查的对象不同，调解笔录可分为对证人的调查笔录和对当事人的调解笔录。 

 一、对证人的调查笔录 

    （一）对证人的调查笔录实质上应该是证人证言。因为该证据的内容是以笔录的形式记载证人对案件事实的感知，故应归入证人证言的范畴。所谓证人证言，是指证人就其所了解的案件事实向法庭所作出的陈述。证人原则上应当庭口头向法庭陈述其所知道的案件事实进行。但根据《民事诉讼法》第七十条 “证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”的规定，我国法律也不完全排除证人提交书面证言的情况。而证人的书面证言可以由证人自己书写，也可以由他人代笔，也应该是可以由律师以笔录的形式记载下来的，由证人签名或捺印确认书面证言的真实性。故律师对证人制作的调查笔录属于书面证人证言。因此，被调查人原则上应该出庭接受当事人的质询，如果证人未出庭作证，仅有律师提供的证人的调查笔录，根据 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条有关“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”的规定，人民法院对于律师对证人的调查笔录不能单独做为认定案件事实的依据。 

  二、对当事人的调查笔录 

     （一）对当事人（一般指对对方当事人）的调查笔录实质上是当事人陈述。当事人陈述，是指当事人在诉讼过程中，向人民法院所作出的关于对案件事实情况的叙述，当事人的陈述也包括当事人的承认。

      所谓当事人的承认，是指一方当事人就对方当事人所陈述的、不利于自己的案件事实所作的承认其真实性的陈述。当事人的承认又分为诉讼中的承认和诉讼外的承认。前者是指在诉讼程序中所作的承认，是一方当事人在诉讼程序中当对方提出有关案件事实后，明确承认对方陈述的真实性。诉讼外的承认，是指当事人在诉讼程序外对有关案件事实所作的承认。律师对当事人所作的调查笔录，因为是发生诉讼程序之外，故应属于诉讼外承认。 

      有观点认为：“诉讼外的承认没有法律效力，不产生诉讼上的效果，也不能免除对方当事人的举证责任。一方当事人在诉讼中提出另一方曾作过某种诉讼外的承认，另一方同意该项事实或在诉讼中重新作出承认，这时，诉讼外的承认就成为诉讼中的承认，产生诉讼上承认的法律后果。如果另一方当事人否认自己在诉讼外承认的事实，提出这一事实的当事人应提出证据加以证明。”

       《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条仅对诉讼中的自认作出了规定，对诉讼外的自认未作出规定。

       笔者认为，诉讼中的自认产生免除相对一方当事人的举证责任的效力，而在诉讼外由当事人一方作出的自认，由于事关重大，在相关司法解释没有明确出台以前不宜免除相对一方当事人举证责任的效力，但根据我国的实际国情来看，在审判实践中，针对与诉讼外自认有关的情况时有发生，在坚持优良传统的同时，也应吸收普通法系有关传闻证据规则的合理因素，即对当事人一方在诉讼外的承认，如系书面形式，可据此径行确定其效力，如系口头形式，作出自认的当事人一方在法庭也重复这种自认的，当然应该确定其证明效力，否则则不宜确定其证明力。据此，对方当事人在律师对其所作的调查笔录中所作的承认，既然属于诉讼外的承认，而且属于书面形式，可以据此径行确定其证明力。