一、房屋预售合同是否有效？
什么事预售合同呢？《中华人民共和国房地产管理销售办法》第3条，商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条，第一条 本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
由此，法律以及司法解释都赋予了预售合同、预售行为法律效力，所以 签订预售合同以及预售行为都是受法律保护的。
同时，预售合同还有一个限制，商品房是商品房预售许可证，商铺是建设用地规划许可证。在一审庭审时取得的，仍然可以认定买卖合同有效。若未取得，那么属于《合同法》52条规定的违反法律强制性规定而无效情形。
二、开发商违约，房屋卖给他人，损害赔偿如何计算？
第一，预约合同收款不等于定金。 《中华人民共和国合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”通常情况下，预售合同（有时称为意向书）约定的是“购房者未在约定期限内认购的，则视同放弃优先认购权，已支付的购房意向金将无息退还。如购房者前来认购单元的，则购房意向金自行转为认购金的一部分。”从形式与实质来看，该款项明显不同于定金，不适用定金的相关规定。所以，如果一方违约不能适用定金罚则来确定违约责任。遇上房屋暴涨的情况，不能以定金所确立的单倍返还为限，这样会严重损害购房者的利益，无法平衡买卖双方的相关利益。
第二，违反合同要求损害赔偿的法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，【损害赔偿的范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十九条 【减损规则】当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。第一百二十条 【双方违约的责任】当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
第三，对于损害赔偿的确定是一种主客观相一致的综合判断。通常情况下，包括不限于双方当事人情况，社会现实发展状况，违约方违约情节，主观恶意程度等。预约合同不同于售现合同，所以不能直接主张房价的涨幅。该损害可以说是一种预期利益的侵害，也是一种机会利益的侵害，故相关当事人主张自己损失时必须把自身损害予以明确，尤其是房屋涨价的相关证据一定要准备充分。确定损害赔偿需要结合上面所说因素进行综合认定，该部分属于法官自由裁量权范围，但也无外乎以上几个因素。
附仲某甲诉上海市某乙房地产项目开发有限公司合同纠纷二审案：
相关事实：
2002年7月12日，原告仲某甲与被告某乙公司签订《金轩大邸商铺认购意向书》一份，约定原告向被告支付购房意向金2000元，原告随后取得小区商铺优先认购权，被告负责在小区正式认购时优先通知原告前来选择认购中意商铺，预购面积为150平方米，并明确小区商铺的均价为每平方米7000元(可能有1500元的浮动)。如原告未在约定期限内认购，则视同放弃优先认购权，已支付的购房意向金将无息退还。如原告按约前来认购，则购房意向金自行转为认购金的一部分。意向书对楼号、房型未作具体明确约定。上述意向书签订之后，原告向被告支付了2000元意向金。2002年11月4日被告取得房屋拆迁许可证，2003年5月29日取得建设工程规划许可证，2003年6月30日被告取得预售许可证。但被告在销售涉案商铺时未通知原告前来认购。2006年初原告至售楼处与被告交涉，要求被告按意向书签订正式买卖合同。被告称商铺价格飞涨，对原约定价格不予认可，并称意向书涉及的商铺已全部销售一空，无法履行合同，原告所交2000元意向金可全数退还。双方因此发生争议，原告遂诉至法院。
一审认定：
关于涉案意向书的法律性质问题。原告仲某甲与被告某乙公司签订《金轩大邸商铺认购意向书》，约定原告向被告交付购房意向金，双方初步确认交易金轩大邸商铺的有关事宜，从而对双方在金轩大邸商铺正式认购时签订商品房预售合同达成了合意。对于意向书的签订及其内容双方均无异议，应予以认定。涉案意向书中虽对意欲交易的商铺的楼号、房型、价格没有作明确约定，但其主要内容是对将来进行房屋买卖的预先约定，主要预约事项内容是完整的，而商铺的楼号、房型、价格等内容均可由双方最终签订正式商品房预售合同时予以确认。因此，涉案意向书不是通常意义的“意向书”，而具有预约合同的性质。
关于涉案意向书是否有效的问题。被告某乙公司辩称在其未取得相关许可之前，依法不能对外预售房屋，因此其同原告仲某甲签订的意向书应属无效。根据本案事实，涉案意向书是在原、被告双方均对被告能够合法取得相关许可证书有合理的预期的情形下，对原、被告将来签订房屋预售合同的预先约定，涉案意向书并非预售合同，法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预约合同。即使某乙公司出于种种原因最终没有取得相关许可，也不因此导致对预约合同本身效力的否定。此外，本案的事实是被告最终取得了相关开发及销售房产的许可，也进行了对涉案商铺的实际销售，因此，被告的该项抗辩理由没有事实根据和法律依据，不能成立，应认定原告与被告签订的涉案意向书合法有效。
关于原告仲某甲向被告某乙公司缴付的2000元意向金是否属于定金的问题。《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中某乙公司虽然实际收取了仲某甲的2000元意向金，但双方在涉案意向书中约定的是“仲某甲未在约定期限内认购的，则视同放弃优先认购权，已支付的购房意向金将无息退还。如仲某甲前来认购单元的，则购房意向金自行转为认购金的一部分。”从原、被告双方的上述约定看，涉案意向金显然不符合定金的表现形式，因此，被告关于涉案意向金相当于定金的抗辩理由不能成立。
被告某乙公司没有按照涉案意向书的约定，在正式出售房屋时通知原告仲某甲前来认购，造成双方无法进一步磋商签订正式商品房预售合同，构成违约。由于目前被告已经将商铺全部售出，原、被告双方签订的涉案意向书已无法继续履行，应予解除，被告应承担违反预约合同的违约责任。综上，根据涉案意向书的预约合同性质，结合被告的过错程度、原告履约的支出及其信赖利益的损失等因素，酌定被告赔偿原告损失10000元并返还意向金2000元。
二审认定：
预约合同，一般指当事人双方为将来订立确定性本合同而达成的合意。根据本案查明的事实，某乙公司与仲某甲签订的《金轩大邸商铺认购意向书》是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，其效力应予认定。在双方签订意向书之前，某乙公司已经申请取得了有关政府部门的立项核准和建设用地规划许可证，该意向书签订的时间在某乙公司办理有关项目的立项、规划等主要手续之后、取得“金轩大邸”房产预售许可证之前。双方在涉案意向书中所指向的商铺并非虚构，所约定的房屋买卖意向存在现实履行的基础。同时，该意向书明确了双方当事人的基本情况，对拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等均作了较为清晰且适于操作的约定。这表明双方当事人经过磋商，就条件成就时实际进行商铺买卖的主要内容达成了合意，对将来正式签署房屋买卖合同进行了预先安排，并以书面形式明确将来商铺正式预售时某乙公司优先同仲某甲订立正式的商品房预售合同。综上，涉案意向书是具有法律约束力的预约合同。一审法院关于涉案意向书是有效的预约合同的认定正确。
涉案意向书约定：某乙公司应在其开发的房地产项目对外认购时，优先通知仲某甲在约定的期限内前来认购。某乙公司辩称由于房地产开发中动拆迁及工程造价等成本增加，基于情势变更的原因，没有通知仲某甲认购商铺，但未就成本增加的问题提供足够的证据予以证明，故对其上述抗辩理由不予采信。涉案意向书是合法有效的预约合同，双方当事人均应依法履行意向书的约定。合同法第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”合同当事人不仅应依照诚实信用的原则行使合同权利，而且在履行合同义务中也应以善意的方式，依照诚实信用的原则履行，不得规避合同约定的义务。某乙公司未按约履行其通知义务，并将商铺销售一空，导致涉案意向书中双方约定将来正式签订商铺买卖合同的根本目的无法实现，甚至在争议发生时主张双方签订的意向书无效，其行为违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，应认定为违约。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”某乙公司的违约行为导致守约方仲某甲丧失了优先认购涉案商铺的机会，使合同的根本目的不能实现，某乙公司也承认双方现已无法按照涉案意向书的约定继续履行。因此，某乙公司应当承担相应的违约责任。一审法院认为某乙公司违反预约合同约定的义务，应当赔偿上诉人仲某甲相应的损失，并无不妥，但一审判决确定的10000元赔偿金额，难以补偿守约方的实际损失。为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑上海市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况的基础上，酌定某乙公司赔偿仲某甲150000元。
